裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第750號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第750號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度簡上字第735號中華民國95年9月20日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第
666號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役伍拾日，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
扣案之「網豹」壹台（含硬碟壹塊）、「縱橫四海滿貫麻將」貳台（含硬碟貳塊）、開分電腦主機（含硬碟壹個），均沒收。
事實
一、甲○○係設於高雄市○○區○○○路77之1號「中日超商」店之負責人，明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業之犯意，自民國94年10月間起，在上址店內，擺設以電腦提供遊戲之「網豹」1台、「縱橫四海滿貫麻將」2台等變異體電子遊戲機，玩法係由顧客繳付新臺幣（下同）100元與甲○○所僱用不知情之店員 蔡婉宜 後，由蔡婉宜替顧客開分（每次至少100分），該電子遊戲機顯示分數後，即可以1比1方式押注分數打玩，若押中螢幕上圖案或麻將胡牌即可贏得倍數不等之分數，反之，則該次所押注分數即遭扣除，直到分數打完為止或以分數換娃娃等獎品，以此方式供不特定顧客打玩，而違法經營電子遊戲場業。嗣於94年12月2日
19時40分許，為警在上址當場查獲顧客 陳敏吉 在場把玩上開「網豹」機台，並扣得甲○○所有電子遊戲機「網豹」1台（含硬碟1塊）、「縱橫四海滿貫麻將」2台（含硬碟2塊）及開分電腦主機（含硬碟1個）。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、證人蔡婉宜、陳敏吉警詢陳述，高雄市政府警察局苓雅分局臨檢紀錄表及偵查報告、卷附照片、後述經濟部函文、另案不起訴書、另案判決書等件，固均屬書面之傳聞證據，然本件檢察官、被告已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○供承有於前開時、地，擺設上開扣案電腦機台，供不特定人付費打玩電腦內灌存遊戲之事實，惟否認有何違法經營電子遊戲場業犯行，辯稱：扣案上開電腦機台，非屬電子遊戲機之範疇，已據經濟部89年11月15日89商字第89223298號函釋在案。且司法實務已有對於該解釋函範疇內之營業，認非屬電子遊戲業，而為無罪之判決。又伊於他處所擺設灌存遊戲軟體之電腦機台，玩法均與本案相同，亦經高雄地方法院檢察署94年偵字第18981號、95年偵字第1980號、6528號不起訴處分確定等語。經查：
（一）被告所提出卷附之處分書、判決書所憑認定，均以上開經濟部89年11月15日函文所稱：「利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂；利用電腦功能以磁碟、光碟供他人遊戲娛樂；利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲，係屬其他娛樂業，非屬電子遊戲場業」等語為據。然經濟部為前開函示之前，曾於89年3月24日以經商字第89205853號函文解釋電子遊戲機與利用電腦網路下載遊戲之營業不同，認電子遊戲機僅提供單一遊戲或固定之遊戲軟體，且係計次收費等情，有前開函文附卷可參。準此，交互參照經濟部前開2件函文內容，利用電腦功能以磁碟、光碟供他人遊戲娛樂，雖可屬其他娛樂業，但應限於電腦提供上開遊戲，僅係附屬性質，打玩者尚可利用電腦其他功能，且非採計次收費；如業者係利用電腦提供遊戲營業，電腦營幕僅出現遊戲畫面，透過鍵盤(或滑鼠)均無法開啟其他電腦功能，此時營業者已將遊戲列為電腦主要功能，事實上與提供單一遊戲或固定之遊戲軟體無異，若再採計次收費，則尚非在前開經濟部89年11月15日函文解釋範圍內，此時，營業者虛以電腦提供遊戲，實際上從事電子遊戲場業，應認仍屬電子遊戲場業。
（二）證人即顧客陳敏吉於警詢陳稱：「扣案機台所產生之「聲、光、影像、效果」，均與一般電子遊戲機相同；負責人或店員並未告知該機台可上網，伊亦不知；扣案機台之鍵盤只能把玩電腦畫面所設定之一種遊戲，不能變更其他遊戲」等語(見警卷㈠第8-9頁、警卷㈡第3-4頁)，又經觀之扣案機台照片中之電腦鍵盤上，均貼有顯示一般電子遊戲機常見之「下注鍵」（見警卷第23頁），足見被告所擺設之扣案機台，主觀上確係供來店顧客作一般電子遊戲機打玩。此外，本案於警方調查時，由被告實際操作結果：①扣案機台經由被告安裝IC介面卡後測試該電腦機台可上網，但必須輸入其所設定之ＩＰ位址。②開機後出現桌面，必須點選桌面上ＤＨＳＨＸ捷徑後，始可進入遊戲畫面。③該電腦機台無投幣孔，直接由電腦進入把玩，按ＥＳＣ鍵可跳開遊戲畫面回電腦桌面，有高雄市警察局苓雅分局偵查報告及被告現場操作之照片8張在卷可稽(見警卷㈡第5-9頁)，且「扣案機台由櫃檯控制時間」，亦據被告供陳明確(見警卷㈡第1-2頁)。職是，扣案機台開機後出現桌面，再點選桌面上ＤＨＳＨＸ捷徑後即進入遊戲畫面，且係由櫃檯控制時間，打玩者無法透過鍵盤或滑鼠，跳出遊戲畫面，以執行其他電腦功能，顯見經由營業者之被告刻意安排，該電腦事實上已專供遊戲使用，無法執行其餘電腦功能，與提供單一遊戲或固定之遊戲軟體無異。此外，參以上開機臺係以開分方式打玩，每次開分至少
100分即須付費100元，每次均以1小時計算，不足1小時以1小時計算之事實，亦據被告及證人陳敏吉於警詢中陳述在卷（見警卷㈡第1頁至第2頁、警卷㈠第2頁、第
8頁），亦足徵上開機臺係採計次收費，而非計時收費。從而，依前開說明，扣案之機臺，應非在前開經濟部89年11月15日函文解釋範圍內，仍應認係屬電子遊戲機。
（三）原審依職權檢具上開相關無罪判決及經濟部函文，函請經濟部解釋上開機台是否屬電子遊戲機，經濟部函覆略以：【按電子遊戲場業管理條例」第4條第1項規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具……」，依貴院檢附說明資料所示，業者以電腦提供遊戲（「網豹BAR」、「縱橫四海麻將」等變異體機具，具有射悻性及轉押注、得分等特性），供不特定人娛樂，並因此營利（投幣裝置或收取費用），其遊戲內容與本部所評鑑分類通過之「娛樂業」電子遊戲機性質相符，應屬前開條例範疇】等語，有經濟部95年7月14日經商3字第09502100290號函附卷足憑（見原審卷第40頁)，顯見主管電子遊戲機行政管理之經濟部亦與本院為相同之認定。準此，扣案之機台，並非在前開經濟部89年11月15日函文解釋範圍內，是被告提出上開函文、及以該函文為認定基礎之判決書、處分書為證，辯稱扣案機台並非電子遊戲機，即難採信。
（四）被告自94年7月11日起至同年8月11日止，於高雄縣○○鄉○○路○○○號1樓開設「宜富便利商店」，店內擺設灌入遊戲軟體之「雲豹」、「象王」、「鋼豹」、「麻將」之機台各1台；另自94年11月間某日起至95年1月3日止，於高雄市○鎮區○○路○○號所經營之「橘子超商」內，擺設「網豹」2台、「象王」2台、「縱橫四海滿貫麻將」2台，上開兩段期間被告經營上開兩家店面而擺設電子遊戲機，分別經高雄縣政府警察局、高雄市政府警察局前鎮分局以違反電子遊戲場業管理條例第22條規定移送高雄地方法院檢察署偵查後，分別經該署檢察官以94年偵字第18981號、95年偵字第1980號、6528號不起訴處分確定在案，固有不起訴處分書在卷(見原審卷第12-16頁)，然經本院調取上開不起訴卷宗查明，被告於94年9月20日方因為警查獲上開「宜富便利商店」擺設機台，而違反電子遊戲場業管理條例案件接受檢察官應訊，此時檢察官對於該案尚未偵結，嗣後檢察官於94年9月30日偵結為不起訴，書記官於94年10月6日始製作不起訴書正本完成，至94年10月14日才付郵送達被告（上開偵查筆錄及付郵證明影本，見本院卷第44、46頁），另被告於95年1月3日為警查獲上開「橘子超商」擺設機台，更是在本案為警查獲之後，而本案擺設扣案機台時間，被告供明「94年10月初開始營業」（見警卷第2頁），是本案顯難認定被告係因上開另二家店擺設機台案件經不起訴處分後，再於本案所經營之「中日超商」擺設扣案之機台，復參以被告於本案擺設前已因擺設同類電腦機台，為警查獲且經檢察官訊問偵查（如上所述）等情，是被告所辯「係相信伊所擺設之機台係屬合法」云云，難以採信，亦無從憑以認定被告即無違法經營「電子遊戲機」之主觀犯意。
（五）被告確有於上揭時、地，於其所經營之「中日超商」內提供扣案之機台供人打玩之事實，亦據證人即店員蔡婉宜及顧客陳敏吉於警詢陳述明確，並有高雄市政府警察局苓雅分局臨檢紀錄表及上開扣案機台等物、現場照片15張為證，前開所辯，本案事證明確，被告上開違反電子遊戲場業管理條例犯行，已堪認定。
三、按所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言，而刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達一定之規模，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276號判決可參）。
核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定處斷。
四、原判決未予詳查上開相關事證，諭知被告無罪，自有未洽。檢察官上訴指摘原判不當，為有理由，應將原判決撤銷改判審酌被告未經主管機關許可，竟違法經營擺設電子遊戲機具，惟念其經營期間不長及所擺設之電子遊戲機台數量僅3台，規模非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知以銀元300元即新台幣900元折算1日之折算標準。扣案之電腦電子遊戲機具「網豹」1台（含硬碟1塊）、「縱橫四海滿貫麻將」2台（各含硬碟1塊）、開分電腦主機（含硬碟1塊），均係被告所有，供犯罪所用之物，業據被告於警詢中供述在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第2款，修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官張意聰以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年12月29日
書記官呂素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。