臺灣高等法院臺中分院95年度重上更(二)字第73號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年重上更(二)字第73號刑事判決

裁判日期：民國97年05月01日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度重上更(二)字第73號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○
巷一六號選任辯護人陳世煌律師
黃俊昇 律師 張居德 律師右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院八十八年度訴字第六三號中華民國八十八年十二月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第一一三三九號，併辦案號：台灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第一○八九號），提起上訴，判決後，由最高法院第二次發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾年陸月，第一級毒品海洛因拾包(含包裝袋，合計淨重貳拾點捌参公克，包裝重肆點貳玖公克)、陸包（含包裝袋，合計淨重玖拾陸點参壹公克，包裝重柒點陸玖公克）均沒收銷燬之，彈簧秤壹個、分裝夾鏈袋参大包均沒收；又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（含包裝袋，合計淨重壹仟陸佰陸拾陸點壹貳公克）均沒收銷燬之，販賣第二級毒品所得之新台幣參拾柒萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，彈簧秤壹個及分裝夾鏈袋參大包均沒收。應執行有期徒刑拾伍年，第一級毒品海洛因拾包(含包裝袋，合計淨重貳拾點捌参公克，包裝重肆點貳玖公克)、陸包（含包裝袋，合計淨重玖拾陸點参壹公克，包裝重柒點陸玖公克）、第二級毒品甲基安非他命陸包（含包裝袋，合計淨重壹仟陸佰陸拾陸點壹貳公克）均沒收銷燬之，販賣第二級毒品所得之新台幣參拾柒萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，彈簧秤壹個及分裝夾鏈袋參大包均沒收。
事實
一、丙○○（原名 蔡道德 ）曾於民國（下同）八十三年間，因非法持有毒品罪，經本院判處有期徒刑四年六月確定，於八十五年七月十八日假釋出獄，至八十七年十二月二十六日縮刑期滿（不構成累犯），詎在上開假釋期間內，仍不知悔改，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意，於八十七年十一、二月間許，陸續以不詳價格向不詳姓名者購入第二級毒品甲基安非他命若干數量之後，即連續於八十七年十二月三日晚上八時許、及同月五日晚上八時許、以及同月七日晚上八時許，均在彰化縣○○鎮○○街○○○號租住處，分別將其中之甲基安非他命三包（毛重約一一二．八公克）、五包（毛重約一八八公克）、七包（毛重約二六三．二公克），各以新台幣（下同）七萬五千元、十二萬五千元、十七萬五千元之價格賣給乙○○。又丙○○因施用第一級毒品海洛因所費不貲，竟於八十七年十二月七日晚上八時許，在上開彰化縣○○鎮○○街○○○號租住處，將其先前為供自己施用以不詳價格向不詳姓名者購入之第一級毒品海洛因，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，撥取其中十包（合計淨重二○．八三公克，包裝重四．二九公克）交給具共同犯罪犯意聯絡之乙○○，請乙○○到台中市代找買主販賣，惟乙○○迄未賣出仍在持有中。
二、嗣於八十七年十二月九日晚上十時許，乙○○（原審通緝中）與丁○○（販賣第二級毒品之犯行，業經本院另案判處有期徒刑七年二月確定，上開購自丙○○之甲基安非他命亦經執行沒收銷燬）二人共同攜帶第二級毒品甲基安非他命九包到台中市○○路○段七之二二號之「富可汗汽車商務旅館」販賣甲基安非他命被警查獲，經警再到乙○○於台中市○○路○○號四樓之一之居所查扣第一級毒品海洛因十包（合計淨重二○．八三公克，包裝重四．二九公克）、及第二級毒品甲基安非他命十包，經乙○○供述上情，警方乃於八十七年十二月十日下午四時四十分許，到丙○○在彰化縣○○鎮○○街○○○號之租住處執行搜索，再查扣丙○○所有之第一級毒品海洛因六包（合計淨重九六‧三一公克，包裝重七.六九公克，查獲時之分裝照片見偵查卷第二五頁及本院卷一七五頁）、第二級毒品甲基安非他命六包（淨重一六六六．一二公克，查獲時之分裝照片見偵查卷第二六、二七頁，送驗時併為二包）、及丙○○所有用供分裝上開毒品之彈簧秤一個、及分裝夾鏈袋三大包等物。
三、案經雲林縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○坦承警員曾於八十七年十二月十日下午五時四十分許，在伊於彰化縣○○鎮○○街○○○號租住處，查獲上開第一、二級毒品，然矢口否認有何犯罪情事，亦否認曾經販賣或交付任何毒品給乙○○，於本院前審及本院辯稱：伊於八十六年間，與 蕭俊源 在彰化縣員林鎮火車站前面合夥經營電動機具遊藝場，後有一位綽號「 阿明 」之不詳姓名男子到該遊藝場玩打電動機具積欠九十餘萬元未能償還，上開綽號「阿明」之男子乃於八十七年八、九月間交付第二級毒品甲基安非他命二包給伊作為質押擔保，並言明待其清償債務再行取回，伊才因此收受而持有「阿明」所交付之甲基安非他命，不意竟被警員查獲，伊實無販賣之意圖，另在伊之居所被警查扣之第一級毒品海洛因係伊購來供己吸食之毒品，亦無販賣之意，至於同被警員查扣之彈簧秤，其精密度難與電子秤相比，實係伊與蕭俊源所經營之電動機具遊藝場用來秤代幣（以便計算代幣數量）之物，另扣案之分裝夾鏈袋與計算機則係伊之女友 田鳳林 經營服飾店作為裝紐扣與計算之用，均與販賣毒品無關，此外，乙○○被查扣之海洛因純度與伊被查扣海洛因之純度相差近百分之五，應非來自同一源頭，包裝袋也不一樣，且乙○○被警查到甲基安非他命十九包均未賣出，依其供述係在八十七年十二月三日晚上八時在伊之上開居所購買三包，十二月五日晚上八時在同址購買五包，十二月七日晚上八時在同址購買七包，每次購買時間均在晚上八時，地點均在同處，此實非可能，且前二次所購買八包均未販賣，何必再買七包，況 林進賢 自八十七年十一月中旬即販賣毒品甲基安非他命，卻稱自十二月三日始向伊購買，所供殊非合於常情，應不足採信，另毒品均係賣斷，林進賢稱伊託其販賣海洛因亦不足採，伊並無公訴人所指訴之犯行，應不為罪云云。
二、惟查：①證人乙○○於其被訴違反毒品危害防制條例案件（即台灣台
中地方法院八十八年度訴字第四四二號）警訊時，明確供述：伊曾於八十七年十二月三日晚上八時許、及於同月五日晚上八時許、以及在同月七日晚上八時許，均在彰化縣○○鎮○○街○○○號，分別以七萬五千元、十二萬五千元、及十七萬五千元之代價，向原名蔡道德（綽號為 阿德 ）之被告分別購入第二級毒品安非他命三包（毛重約一一一二．八公克）、五包（毛重約一八八公克）、七包（毛重約二六三．二公克），及於八十七年十二月七日晚上八時許，在上址受阿德(即被告)之託，收受阿德交付之第一級毒品十包允為代找買主販賣等語（見八十七年度偵字第二七一五八號偵查卷宗第二、三頁）。證人乙○○業經通緝所在不明無法傳喚，其上開警訊中所述與其嗣後於偵查中所述相符（見同上偵查卷宗第十七、十八頁）。而其被查獲之上開毒品，確分別為第一級毒品海洛因（合計淨重二○．八三公克，包裝重四．二九公克）、及第二級毒品甲基安非他命，亦有法務部調查局鑑定通知書及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書各一紙在卷可稽（見同上偵查卷宗第三七、三八頁）。參以證人乙○○於警、偵訊為不利於被告之上開供述時，同時亦坦承自己犯罪，其中關於第一級毒品海洛因部分，證人乙○○尚未賣出，要無故陷己罪而誣攀被告之理。尤其被告於本院前審及本院訊問時，均推稱未見過乙○○，不認識乙○○（見本院更一卷(一)第五九頁及本院九十七年三月六日筆錄），惟被告原名「蔡道德」，綽號「阿德」，係於八十三年五月十二日更名為丙○○（見警訊卷宗第十七頁），此亦係被告所是認之事實。若非乙○○與被告認識已久，證人乙○○豈會在八十七年十二月間警、偵訊時，仍可供稱被告之綽號為「阿德」，且供出被告租屋處所之地點？警員再依據其警訊所供述之地址，於八十七年十二月十日下午四時四十分許，到被告在彰化縣○○鎮○○街○○○號租住屋處執行搜索，並查扣第一級毒品海洛因六包（合計淨重九六‧三一公克，包裝重七.六九公克）、第二級毒品安非他命六包（淨重一
六六六．一二公克）、彈簧秤一個、及分裝夾鏈袋三大包等物（見警訊卷內之被告警訊筆錄及搜索扣押證明書），益證乙○○所供非虛。復經本院前審向法務部調查局函查結果，經該局調出原存庫乙○○扣案之海洛因與被告扣案之海洛因檢品，分別對該二檢品進行氰甲浣溶劑可溶性化合物之氣相層析質譜圖分析後，亦認：「二者在氣相層析質譜圖中，所呈現之個別成分如海洛因、單乙醯嗎啡、乙醯可待因、及六種未知名化合物，在種類成分上均具有相近比例之對應含量，另外經調閱前述二案初檢鑑驗底稿發現乙○○扣案之海洛因純度為百分之四二．八七，丙○○扣案之海洛因純度為百分之四七．五七，兩者純度亦相近，綜合以上檢驗結果研判前述二者皆有可能屬同一來源之海洛因毒品」，有法務部調查局九十一年十一月二十一日調科壹字第○九一○○七五○七五○號函在卷足憑（見本院更一審卷(一)第一六八、一六九頁）。據上足證乙○○上開警訊所述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，自有證據能力，得採酌。被告雖以其純度有約百分之五之不同，且兩處查獲海洛因之包裝袋不同，辯稱在乙○○處查扣之海洛因非伊所交付，法務部調查局上開函示內容不足採信。惟法務部調查局上開函示內容，非僅就其純度為研判，並尚有就上開二檢品進行氰甲浣溶劑可溶性化合物之氣相層析質譜圖分析，才獲致上開結論，且為賺取差價，販毒者大都將所購入之海洛因添加葡萄糖粉或其其物品後再賣出，海洛因在添加葡萄糖粉等物後，客觀上亦不可能攪拌至每一小包純度均相同。又在乙○○居所查扣之十包海洛因及在被告租住處查扣之六包海洛因之包裝袋雖僅7.0X11.5cm規格一包相符，然包裝袋係容易取得之物，況兩處查獲之海洛因數量有異，且於被告租住處查獲之六包海洛因之包裝袋規格彼此即不相同(見法務部調查局九十七年四月十日調科壹字第09700127730號函覆照片上標載之規格)，自難以兩處查扣海洛因之純度有少許差異及包裝袋僅一個相符，遽認 張晉賢 居處查扣之十包海洛因非被告交付，被告依據上開海洛因純度之少許差異及包裝袋不同，辯稱法務部調查局上開覆文意見及乙○○之供述均非可信，尚無可採。
②又本案被告於上開時、地為警查獲之第二級毒品甲基安非他
命六包，淨重高達一六六六．一二公克。被告於本院前審雖辯稱此係綽號「阿明」之男子到伊經營之遊藝場玩打電動機具積欠九十餘萬元未能償還所質押之物，而證人蕭俊源亦附會其詞。惟被告在警訊供述「阿明」之聯絡電話為0000000000號（見警訊卷第四頁），但上開電話之承租人係 尤太山 ，尤太山於本院更一審證述不認識被告，被告於本院更一審訊問亦供稱不認識尤太山，尤太山並非「阿明」。況依據被告之供述，綽號「阿明」之男子如有玩打電動機具
一、二個月，積欠九十餘萬元未能償還之情事，被告與蕭俊源均為債權人，豈有不立即查明其姓名、身分，而任令其欠債之理。再如上開大量第二級毒品甲基安非他命係「阿明」所有，且有被告所稱之質押行為致令被告無端受累，衡情被告應會盡其所知供述「阿明」之相關資料以供查證俾洗冤屈，詎被告與蕭俊源二人均推稱不知「阿明」之真正身分及相關資料，被告與證人蕭俊源之上開供證，顯悖常情，尚難採信。酌以被告於原審供述「阿明」交付甲基安非他命之時，證人蕭俊源有在現場，惟證人蕭俊源於本院更一審訊問時，卻供證其不在場，另被告於本院更一審訊問時，所供：「阿明」積欠九十餘萬元大約是在一、二個月之期間內所欠，「阿明」交付安非他命之後隔一天，伊才打電話將此事告知蕭俊源等語，亦與證人蕭俊源於本院更一審訊問時證述：「所欠的款項是半個月內欠款的」、「我是在店內要結帳時，丙○○有告訴我．．．．．．，所以用這些安非他命作為抵押」等語不符（見本院更一審卷一第六○至六二頁）。被告此部分所辯，亦難採信。
③再本案被告於前開時、地，被警查獲之彈簧秤一個、及分裝
夾鏈袋三大包等物，被告雖辯稱其中之彈簧秤一個，係電動機具遊藝場用來秤代幣（以便計算代幣數量）所用之物，另分裝夾鏈袋則係伊之女友 田宸玲 （即田鳳林）經營服飾店作為裝紐扣所用之物等語，惟如有上開用途，上開物品應係放在店內始合情理，豈會放在上開租屋處被警查獲。被告之上開辯詞與證人田宸玲之此部分證詞，亦難採信。而彈簧秤之精密度雖與電子秤有別，但彈簧秤具有相當準確之秤重功能，扣案彈簧秤上亦有公克之刻度(見本院審理時勘驗筆錄)，自得供被告分裝、販賣毒品使用，被告辯稱扣案之彈簧秤無法勝任秤重分裝工作，同難採信。再由被告在其租住處被查獲之毒品數量不少，分裝需要大量之分裝袋以觀，扣案之分裝夾鏈袋三大包應係被告用以分裝上開毒品之物，亦可認定。至於證人乙○○供述其在八十七年十二月三日晚上八時在被告之上開租住處所購買三包甲基安非他命，十二月五日晚上八時在同址購買五包甲基安非他命，十二月七日晚上八時在同址購買七包甲基安非他命部分，被告雖以前開情詞辯稱其證詞不合常情。惟證人乙○○住居台中市，被告住居彰化縣員林鎮，乙○○要向被告購買毒品，事先與被告約定購買時間與地點，三次購買時間均約在晚上八時，地點亦均在被告租住處，並不悖常情。另因證人乙○○持有現金及當時毒品來源多寡等情形及被告取得持有甲基安非他命之時間與數量等因素，證人乙○○於五日內分三次向被告購買甲基安非他命，亦屬可能。又販賣毒品甲基安非他命者非僅被告一人，證人乙○○取得毒品甲基安非他命之管道當非被告一人，縱證人乙○○於八十七年十一月中旬即開始販售甲基安非命(見證人 盧其才 警訊所述)，與其於八十七年十二月三日始開始向被告購買甲基安非他命亦無相悖之處，被告以上情否認犯罪，亦非可採。
④末查，被告於八十七年十二月十日下午四時四十分許，在彰
化縣○○鎮○○街○○○號租住處，為警查扣第一級毒品海洛因六包（合計淨重九六‧三一公克，包裝重七.六九公克）、第二級毒品甲基安非他命六包（淨重一六六六．一二公克）乙情，亦有法務部調查局鑑驗通知書二紙在卷（原審二
三、六一頁）可憑。其中第二級毒品甲基安非他命之淨重多達一六六六．一二公克，苟欲供已施用，顯無需一次即購入上開鉅量，被告又備有分裝夾鏈袋三大包同被查獲，其購入之初即有賣出之意圖甚為明顯。另被告有施用第一級毒品海洛因之犯行，自有可能為供自己施用之目的而購入第一級毒品海洛因，惟依證人乙○○上開供述，被告確有於八十七年十二月七日晚上八時許，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，將其所持有之第一級毒品海洛因撥取其中十包（合計淨重二○．八三公克，包裝重四．二九公克），交給具有共同犯罪犯意聯絡之乙○○，請 林近賢 到台中市代找買主賣出，堪認自該時起被告已更易單純持有第一級毒品海洛因之犯意為意圖販賣營利之犯意。被告雖辯稱毒品均係賣斷，乙○○稱託賣不實在，然乙○○既連續向被告購買甲基安非他命，與被告間自相當熟識，被告託其販賣扣案之十包海洛因毒品，亦符常情。雖被告購入上開毒品之價格不明，惟被告有非法持有毒品經本院判處有期徒刑四年六月之犯罪紀錄，顯知悉販賣第一、二級毒品之刑責極重，尤其在上開案發時間，被告仍在假釋期間，若非貪圖重利，豈會甘冒重刑及被撤銷假釋之風險，無償為上開行為之理，被告營利販賣之意圖，亦堪認定。綜上所述，本件事證明確，被告所辯顯係脫卸之詞，不足採信，其犯行應堪認定。又被告聲請傳訊證人乙○○，本院認本件待證事實已臻明瞭，且證人乙○○業經通緝，爰不再傳訊，併予敘明。
三、查海洛因、甲基安非他命分係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一、二級毒品。核被告意圖販賣販入扣案之第二級毒品甲基安非他命並先後三次販賣毒品甲基安非他命給乙○○施用，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪，至其意圖販賣而持有第一級毒品海洛因部分，則係犯同條例第五條第一項之罪(被告行為後毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，然本件適用之條文尚無比較問題，合併敘明)。被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度犯行為販賣之高度犯行所吸收，不另論科，因此二部分有上開吸收關係，為實質上一罪，公訴人雖僅就被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行起訴，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行為起訴效力所及，本院爰變更起訴法條審理，辯護人辯稱販賣第二級毒品甲基安非他命非起訴範圍，並無理由。又被告先後三次販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○(雖證人丁○○於警訊時證述，伊自八十七年十一月中旬至同年十二月九日共替乙○○送貨十餘次等語，於本院證述：聽乙○○說東西是向阿德拿的等語(此部分係傳聞證據，尚難憑採)；另乙○○於偵查中檢察官訊問丁○○是否從八十七年十月中旬送安非他命給購買之人？答稱：我是向朋友調安非他命而丁○○替我拿給 阿振 等語。然販賣甲基安非他命者非僅被告一人如上述，乙○○於警訊之初陳述於八十七年十二月三日、五日、七日向被告購買甲基安非他命，本院並查無其他積極證據足認乙○○之前販售他人之甲基安非他命係向被告購買，爰僅認定被告販賣甲基安非他命予乙○○三次)，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第五十六條之規定(按九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第五十六條廢除連續犯之規定，比較修正前後之規定，修正前之規定有利於被告，依刑法第二條第一項規定，適用修正前之規定)，論以販賣第二級毒品既遂一罪，並就法定刑無期徒刑以外部分加重其刑（法定刑無期徒刑部分依法不得加重）。被告就意圖販賣而持有第一級毒品部分與乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯(依九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前後之刑法第二十八條之規定，均係共同正犯，尚無比較問題)。被告所犯上開二罪，犯意各別，構成要件互異，應分論併罰。原審認被告係因質押擔保，而持有第二級毒品甲基安非他命，僅科處被告持有第二級毒品罪責，就被告被訴意圖販賣而持有第一級毒品海洛因部分為無罪之諭知，均有未洽。公訴人以原審判決不當為由上訴有理由，應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪之動機、目的及販賣第二級毒品甲基安非他命之次數、所得，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之數量，所為對社會、國民健康所生之危害暨犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並依修正前刑法第五十一條第五款之規定定其應執行刑(按比較九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前後之刑法第五十一條第五款之規定，修正前之規定有利於被告，依刑法第二條第一項規定應適用修正前之規定)。扣案之第一級毒品海洛因十包（合計淨重二○．八三公克，包裝重四．二九公克，扣於乙○○案）、六包（合計淨重九六‧三一公克、包裝重
七.六九公克）、第二級毒品甲基安非他命六包（淨重一六
六六．一二公克）均係毒品(含包裝袋，因包裝袋與毒品無法完全析離，法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函參照)，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之，被告販賣第二級毒品予乙○○所得之三十七萬五千元，應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之彈簧秤一個及分裝夾鏈袋三大包，係被告所有用供（或預供）分裝上開毒品販賣所用之物，依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收之。至於扣案之計算機為家庭常備之物，另現金四十七萬元尚無確切之證據足證係被告販賣給乙○○甲基安非他命所取得之特定金錢或其他販毒所得，爰均不予宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第四條第二項、第五條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、第五十六條(修正前)、第五十一條第五款(修正前)，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年5月1日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官許旭聖法官康應龍上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官姚錫鈞中華民國97年5月1日