裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年重上更(三)字第97號刑事判決
裁判日期：民國98年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度重上更(三）字第97號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人張居德律師
陳世煌律師 黃俊昇 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院88年度訴字第63號中華民國88年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署87年度偵字第11339號），提起上訴，判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾年貳月。扣案如附表一所示之毒品，沒收銷燬之；扣案如附表二所示之物，沒收。
事實
一、丙○○（原名 蔡道德 ）於民國83年間，因非法持有毒品罪，經本院判處有期徒刑四年六月確定，於85年7月18日假釋出獄，至87年12月26日縮刑期滿（不構成累犯）。丙○○在上開假釋期間內，仍不知悔改，其明知海洛因、甲基安非他命，分別係屬政府依毒品危害防制條例第二條第一款、第二款所管制之第一級毒品、第二級毒品。竟於87年11月、12月間，向不詳姓名之人購得大量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，意圖販賣以營利。嗣經警持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之搜索票，於87年12月10日下午4時40分許，在彰化縣○○鎮○○街○○號丙○○之租住處，扣得丙○○所有之附表一所示之毒品（含附表二編號1、A至B1B18所示之空包裝）、附表二編號2所示之分裝袋，及附表三所示之物。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力方面：㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，復為刑事訴訟法第159條之1第2項所規定。另刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」㈡本件被告之辯護人於本院審理中抗辯：甲○○警訊筆錄沒有證據能力，偵查中沒有具結，也沒有證據能力等語。
㈢經查證人甲○○於其被訴違反毒品危害防制條例案件（即台
灣台中地方法院88年度訴字第442號）於87年12月10日警訊時，證稱：伊被警查獲之安非他命毛重338公克，係以22萬5000元，向綽號「 阿德 」者購買的，並曾於87年12月3日下午8時許、及於88年12月5日下午8時許、88年12月7日下午8時許，均在彰化縣○○鎮○○街○○號，分別以7萬5000元、12萬5000元、17萬5000元之代價，向「阿德」購買第二級毒品安非他命三包（毛重約112.8公克）、五包（毛重約188公克）、七包（毛重約263.2公克），及於87年12月7日下午8時許，在上址收受「阿德」寄放之第一級毒品十包（毛重24.6公克），允為代找買主販賣等語（見87年度偵字第27158號偵查影印卷宗第8、9頁）。證人 林進賢 於87年12月10日檢察官偵查中證稱稱：「（問：阿德是何人？）我有告訴警方是何人。」（見87年度偵字第27158號偵查影印卷第29頁反面）。雖證人甲○○於87年12月10日12時20分指認被告丙○○之口卡，指認此人就是販賣安非他命給其之人。然被告既於同日被警查獲，其二人均經檢察官聲請羈押，且本件查獲甲○○、丙○○分別持有大量毒品，則對持有毒品之來源、目的、意圖，更應詳加查明，以釐清事實，亦無不能命甲○○具體指認、具結作證或命其二人對質之情況。然遍查全卷，證人甲○○對於綽號「阿德」者，究係何人，是否確係被告丙○○，除指認口卡外，並無其他任何供述或佐證資料可查。而證人甲○○現所在不明，並經通緝在案，且經本院傳拘不著，已無從到庭作證。既經被告之辯護人抗辯，本院依現有卷證資料，認證人甲○○在司法警察調查時所為之陳述，並無可信之特別情況；其在偵查中向檢察官所為之陳述，既未經具結，所述之內容又甚空泛，具有顯不可信之之情況，均應認無證據能力，先予敘明。
二、訊據被告丙○○供承有於上開時地，被警查獲如附表一所示之毒品及附表二所示之物品之情事，惟矢口否認有意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品之犯行，先後辯稱：伊於86年間，與 蕭俊源 在彰化縣員林鎮火車站前面合夥經營電動機具遊藝場，後有一位綽號「 阿明 」之不詳姓名男子到該遊藝場玩打電動機具積欠90餘萬元未能償還，綽號「阿明」之男子乃於87年8、9月間，交付第二級毒品甲基安非他命二包給伊作為質押擔保，並言明待其清償債務再行取回，伊才因此收受而持有「阿明」所交付之甲基安非他命；在伊之居所被警查扣之第一級毒品海洛因係伊購來供己吸食之毒品。伊並無無販賣第一級毒品、第二級毒品之意圖云云。惟查：
㈠本件扣案之第一級毒品海洛因毛重103公克，經送請法務部
調查局鑑定結果：送驗白粉係海洛因，淨重96.31公克（包裝重7.69公克），純度78.57%，純質淨重45.81公克，有法務部調查局88年1月12日（88）陸字第88132147號鑑定通知書附卷可稽（見原審卷第61頁）。扣案之結晶經數次送請鑑定，法務部調查局88年2月9日（88）陸字第88006792號鑑定通知書記載：送驗結晶經檢驗結果均係甲基安非他命，編號一（按即附表一編號A）淨重998.74公克（包裝重6.47公克）。編號二（按即附表一編號B1至B18）淨重667.38公克（包裝重17.89公克）（見原審卷第23頁）。內政部警政署刑事警察局88年5月27日刑鑑字第38697號鑑驗通知書記載：經拆開檢視，內有壹拾玖包，分別予以編號1至19：編號1至19總毛重1683公克，總淨重1631公克，共取9公克鑑驗，總餘1622公克。編號1至編號19，均檢出二級毒品甲基安非他命成分，均未檢出一級毒品海洛因或嗎啡成分。抽樣編號1至編號10以紫外光／可見光光譜分析測得平均純度為百分之95.8（僅供參考）（見原審卷第32頁）。再經本院送請法務部調查局鑑定結果，詳如本判決附表一及附表二編號A、B1至B18數量欄所示，有該局98年3月9日調科壹字第09800088550號函附卷足憑（見本院卷第169、170頁）。而扣案之海洛因經法務部調查局97年4月10日調科壹字第09700127730號函略以：經拆封檢視，人工鑑別編號000000000獲案毒品（即查扣丙○○所持有之毒品海洛因）內有8只包裝袋（原有檢品6包，其中2包有兩層包裝，見附圖二），其包裝袋大小詳見附圖四（即5.2×8.0cm、5.2×7.9cm、6.9×11.4cm、6.8×1
1.6cm、7.0×11.5cm、6.9×11.1cm、7.1×11.2cm、7.0×11.4cm）。由於包裝袋的長度於鑑驗時可能受到裁切，附件資料僅供參考（見本院更二卷第172至175頁）。㈡被告雖辯稱扣案之甲基安非他命係綽號「阿明」者，在其所
經營之電動遊藝場打電動玩具，積欠90餘萬元，給其作為質押者云云。然依被告所提供「阿明」之0000000000號行動電話（見本案警卷第4頁），經查該門號之承租人為 尤太山 ，有臺灣大哥大股份有限公司查詢資料及行動電話服務申請書影本附卷可稽（見原審卷第102至106頁）。被告始改稱：我不認識尤太山，當時是警方一直叫我提供一個電話出來，我憑印象說出電話號碼，不敢確定是否正確云云（見原審卷第123頁）。而證人尤太山於本院更一審證述不認識被告，86、87年間沒有在台中工作過，沒有綽號阿明等語（見本院更一卷一第74頁）。被告於本院更一審訊問時，亦供稱：不認識尤太山，尤太山並非「阿明」，不認識尤太山等語（見本院更一卷一第75頁）。況依據被告之供述，綽號「阿明」之男子如有玩打電動機具一、二個月，積欠90餘萬元未能償還之情事。可知「阿明」必得與被告相當熟識，且得到被告相當之信任，始有可能讓其積欠如此鉅額之款項，又綽號「阿明」者，若非認被告可靠信任，亦無輕易將數量如此多之毒品寄放予被告之理。因此，被告在無任何憑據或查證身分之情形下，即受質押本件數量非少之毒品，顯違常情。從而證人蕭俊源於本院更一審訊問時證述：「所欠的款項是半個月內欠款的」、「我是在店內要結帳時，丙○○有告訴我‥‥，所以用這些安非他命作為抵押」等語（見本院更一卷一第60至62頁）。而顧客積欠90餘萬元之鉅額債務，數目非小，然被告及證人蕭俊源均未提出足以證明該債款之積極事證，是以證人蕭俊源之證言，顯係事後迴護被告之詞，即難採為有利於被告之論據。
㈢本案被告於前開時、地，被警查獲之分裝夾鏈袋三大包，被
告雖辯稱分裝夾鏈袋係伊之女友 田宸玲 （即 田鳳林 ）經營服飾店作為裝紐扣所用之物等語，惟如有上開用途，分裝袋應係放在田宸玲之店內始合情理，豈會放在被告之租住處被警查獲。證人田宸玲之此部分證詞，亦難採信。再由被告在其租住處被查獲之毒品數量不少，分裝需要大量之分裝袋以觀，參以本院勘驗之三包分裝袋中，一包標明3號（完全沒有使用過），一包標明三號（使用後剩餘14個夾鏈袋），一包小包的標明一號（使用過剩餘60個）。經比對三號的空夾鏈袋與本件扣案編號1至18號裝安非他命之夾鏈袋規格、大小、材質完全相同（即附表二編號B1至B18號）。參以被告被查獲之甲基安非他命中，有尚未分裝者，其已經分裝者，其結晶之顆粒，復有大小不同。而依法務部調查局97年4月10日調科壹字第09700127730號函附被告被查獲之海洛因照片之包裝袋顯示，其包裝亦有大小不同之規格。足認被告取得甲基安非他命及海洛因後，已有加以分裝之情形，扣案之分裝夾鏈袋三大包應係被告用以分裝上開毒品之物，應可認定。
㈣再經本院向法務部調查局函詢查扣之甲基安非他命，如以一
般燒煙吸用之方式，約可供施用多少次使用？經該局函覆若以口服最大劑量25毫克估算，約可施用53,933次；惟燒煙吸食係經由呼吸管道施用，會有相當之耗費，故其施用量必然較高，確實施用之次數必然減少，且甲基安非他命之使用量隨施用者之成癮性、身體狀況及生活習性等因素而異，前揭數據僅供參考（見本院卷第170頁）。另關於查扣之安非他命價格，經參酌法務部調查局98年2月25日調緝參字第09800074360號函提供之87年12月國內安非他命毒品買賣平均每公斤大盤、中盤、小盤最高及最低之參考價格（見本院卷第168頁）估算，至少亦有數十萬元之價值。而扣案如附表一編號1之海洛因，淨重96.31公克，純度47.57%，純質淨重45.81公克，其價值亦不低，且六包分裝之數量亦不相同。均足認定被告持有扣案毒品之後，確有分裝之情形。查國內毒品查緝甚為嚴格，尤以毒品量小價昂，如加以出售，獲利必豐，被告持有毒品之來源，雖無證據證明其購得之價格，然以被告持有之大量毒品觀之，其取得毒品之後，具有販賣以營利之犯意，至為明顯。
㈤綜上所述，被告所辯，顯係嗣後卸責之詞，不足採信。本件
事證明確，被告意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品之犯行，堪以認定。
三、按刑法於民國94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法關於罰金之規定，經依提高標準及換算新台幣比較結果，以修正前之最低額有利於行為人；至於刑法第55條雖經修正，然關於想像競合犯之規定，並未修正，故無比較適用之問題，附此敘明。被告行為後法律有變更，經綜合比較結果，應適用被告行為時即修正前之規定處斷。
四、查海洛因、甲基安非他命分係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪。被告一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重之毒品危害防制條例第5條第1項之罪處斷。原審僅論以被告持有第二級毒品罪，並就檢察官起訴之意圖販賣而持有第一級毒品罪，為被告無罪之諭知，均有未合。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪之動機、目的及意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之數量，所為對社會、國民健康所生之危害暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案如附表一所示之物，均屬毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。扣案如附表二編號1、A、B1至B18所示之毒品包裝袋，係供本件毒品犯罪所用之物，雖法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函稱無法與毒品析離，然既可分別秤重，本院認仍可析離；扣案如附表二編號2所示之分裝袋，係供預備本件毒品犯罪所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至於扣案如附表三所示之物，因無證據證明與被告所犯之意圖販賣而持有毒品罪有關，爰不為沒收之諭知。
五、本院更一審及更二審雖曾認定被告有販賣第二級毒品之犯行，然為被告堅詞否認，而本件檢察官起訴被告係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，經原審判決後，檢察官上訴仍認被告係犯相同之罪名，並未認被告有販賣第二級毒品之行為。是以檢察官對於販賣第二級毒品部分迄未起訴，亦未就該部分，移送本院併案審理。且本件證人甲○○於警訊及偵查中之證言，業經本院認無證據能力，已如前述；而證人丁○○證述聽甲○○說毒品是向阿德拿的，但伊不認識阿德等語（見本院更二卷第111頁），亦屬傳聞之詞，且其所謂之「阿德」究竟是否即為被告，亦無從確認，均不能作為不利於被告判斷之依據。則排除該等證據後，並無其他積極證據足認被告有何販賣毒品之犯行，該部分與已起訴部分，即不生裁判上一罪之關係。因此，販賣毒品部分，既未經檢察官起訴，本院即無從加以審判，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正後刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年4月28日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官郭同奇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官康孝慈中華民國98年5月5日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一┌──┬──────┬─────────────┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│備考│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│1│海洛因│淨重96.31公克，純度47.57%│查獲時毛重103公克，依││││純質淨重45.81公克。│查獲時照片顯示：共六包│││││，毛重為4.1公克、3.9公│││││克、2.3公克、16.4公克│││││、37.2公克、39.4公克。│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│A│甲基安非他命│淨重955.66公克，純度87.89%│刑事警察局編號19││││純質淨重839.93公克。│標籤毛重1000公克。││││││├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B1│甲基安非他命│淨重35.30公克，純度89.30%│刑事警察局編號1││││純質淨重31.52公克。│標籤毛重38公克│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B2│甲基安非他命│淨重35.34公克，純度81.98%│刑事警察局編號2││││純質淨重28.97公克。│標籤毛重38公克│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B3│甲基安非他命│淨重35.40公克，純度67.42%│刑事警察局編號3││││純質淨重23.87公克。│標籤毛重38公克│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B4│甲基安非他命│淨重35.04公克，純度72.81%│刑事警察局編號4││││純質淨重25.51公克。│標籤毛重37.8公克│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B5│甲基安非他命│淨重35.54公克，純度83.97%│刑事警察局編號5││││純質淨重29.84公克。│標籤毛重38.2公克│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B6│甲基安非他命│淨重35.16公克，純度69.30%│刑事警察局編號6││││純質淨重24.37公克。│標籤毛重38公克│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B7│甲基安非他命│淨重34.92公克，純度79.85%│刑事警察局編號7││││純質淨重27.88公克。│標籤毛重37.?公克（被號│││││碼標籤貼住，無法辨識）│││││。│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B8│甲基安非他命│淨重35.40公克，純度79.89%│刑事警察局編號8││││純質淨重28.28公克。│標籤毛重38公克│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B9│甲基安非他命│淨重35.14公克，純度80.60%│刑事警察局編號9││││純質淨重28.32公克。│標籤毛重37.8公克│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B10│甲基安非他命│淨重35.32公克，純度77.54%│刑事警察局編號10││││純質淨重27.39公克。│標籤毛重37.8公克│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B11│甲基安非他命│淨重35.44公克，純度74.77%│刑事警察局編號11││││純質淨重26.50公克。│標籤毛重38.2公克│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B12│甲基安非他命│淨重35.26公克，純度82.29%│刑事警察局編號12││││純質淨重29.02公克。│標籤毛重37.8公克│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B13│甲基安非他命│淨重34.97公克，純度75.92%│刑事警察局編號13││││純質淨重26.55公克。│標籤毛重37.8公克│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B14│甲基安非他命│淨重35.40公克，純度86.78%│刑事警察局編號14││││純質淨重30.72公克。│標籤毛重38公克│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B15│甲基安非他命│淨重35.24公克，純度79.40%│刑事警察局編號15││││純質淨重27.98公克。│標籤毛重38公克│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B16│甲基安非他命│淨重36.80公克，純度86.48%│刑事警察局編號16││││純質淨重31.82公克。│標籤毛重被號碼貼紙貼住│││││，無法辨識。內裝大塊結│││││晶。│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B17│甲基安非他命│淨重36.26公克，純度86.82%│刑事警察局編號17││││純質淨重31.48公克。│標籤毛重38.6公克，內裝│││││大塊結晶。│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B18│甲基安非他命│淨重36.46公克，純度77.69%│刑事警察局編號18││││純質淨重28.33公克。│標籤毛重39公克，內裝大│││││塊結晶。│└──┴──────┴─────────────┴───────────┘附表二┌──┬──────┬─────────────┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│備考│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│1│空包裝│重7.69公克│對照附表一相同之編號│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│A│空包裝│重24.04公克│同上│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B1│空包裝│重1.37公克│同上│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B2│空包裝│重1.37公克│同上│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B3│空包裝│重1.37公克│同上│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B4│空包裝│重1.39公克│同上│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B5│空包裝│重1.38公克│同上│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B6│空包裝│重1.34公克│同上│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B7│空包裝│重1.37公克│同上│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B8│空包裝│重1.37公克│同上│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B9│空包裝│重1.37公克│同上│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B10│空包裝│重1.39公克│同上│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B11│空包裝│重1.37公克│同上│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B12│空包裝│重1.41公克│同上│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B13│空包裝│重1.35公克│同上│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B14│空包裝│重1.39公克│同上│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B15│空包裝│重1.37公克│同上│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B16│空包裝│重1.93公克│同上│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B17│空包裝│重1.92公克│同上│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│B18│空包裝│重1.93公克│同上│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│2│分裝袋│3包│1包標明3號（完全沒有使│││││用過）。│││││1包標明3號（使用後剩餘│││││14個）。│││││1包小包標明1號（使用過│││││後剩餘60個）。│└──┴──────┴─────────────┴───────────┘附表三┌──┬──────┬─────────────┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│備考│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│1│現金新台幣│47萬元││├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│2│彈簧秤│1個│一般商業用彈簧秤，現狀│││││已經故障，準度無法作用│││││，計量單位有台斤、標示│││││半斤、一斤半、二斤半，│││││標示100G至1.5KG，台斤│││││的刻度到1兩；公斤的刻│││││度到10G。│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│3│計算機│1個│一般電子計算機，沒有作│││││用。│└──┴──────┴─────────────┴───────────┘