裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2634號刑事判決
裁判日期：民國95年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2634號上訴人即被告乙○○
號（另案押於臺灣臺中看守所）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1973號中華民國95年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第2529號），提起上訴，並經檢察官移送併辦（併辦案號：95年度毒偵字第4486、5023號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重0.96公克）、海洛因柒包（合計淨重
1.04公克）沒收銷燬之，裝海洛因用之空袋捌只、扣案之注射針筒壹支、肆支、拾支、藥鏟叁支，均沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，甲基安非他命壹包，沒收銷燬之，裝甲基安非他命用之空袋壹只沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑壹年伍月。
犯罪事實
一、乙○○曾因麻藥、毒品竊盜等案件，分別經法院判處有期徒刑7月、3年6月、10月，經定應執行有期徒刑4年6月，於民國94年6月25日執行完。又曾因施用毒品案件，經台灣苗栗地方法院裁送強制戒治，於90年3月29日停止戒治處分，並於90年6月25日戒滿。基於施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，㈠、自94年底起至95年6月30日止，在台中縣大里市○○路○○○巷○弄○○號住處、大里市○○○街○○號2樓友人住處等地，連續以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因，約一天施打3次。㈡、又自95年4月24日起，至95年6月30日止，連續在台中縣大里市○○○路○○○巷○弄○○號住處、大里市○○路○○號3之5友人住處等地，連續以吸食器施用第二級毒品甲基安非他命，約一星期施用一次。
二、嗣為警①於95年4月25日凌晨零時30分許，在臺中縣大里市○○○街○○號2樓友人住處為警查獲，並扣得其所有供施用海洛因用之注射針筒1支，採尿送鑑呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應；②復於95年5月30日15時10分許，在臺中縣大里市○○路○○○號3樓之5號為警搜索查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.96公克，空包裝重0.26公克）、針筒4支、藥鏟3支，採尿送鑑呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應；③又於95年8月16日23時50分許，在台中縣大里市○○路與中興路口為警查獲，扣得海洛因洛因7包（合計淨重1.04公克，空包裝重1.91公克，純度16.75％，純質淨重0.17公克）、甲基安非他命一包、針筒十支。
三、案經台中縣警察局霧峰分局、台中市警察局第五分局、南投縣警察局南投分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於上開施用海洛因、甲基安非他命之犯行，坦承不諱，並有①於95年4月25日凌晨0時30分許，在臺中縣大里市○○○街○○號2樓友人住處為警查獲被告所有供施用海洛因用之注射針筒1支；②於95年5月30日15時10分許，在臺中縣大里市○○路○○○號3樓之5號為警搜索查扣之第一級毒品海洛因1包（淨重0.96公克，空包裝重0.26公克）、針筒4支、藥鏟3支；③於95年8月16日23時50分許，為警在中縣大里市○○路與中興路口查扣之海洛因洛因7包（合計淨重1.04公克，空包裝重1.91公克，純度1
6.75％，純質淨重0.17公克）、甲基安非他命一包、針筒十支等物扣案可憑。上開海洛因8包，經法務部調查局鑑定結果，認確含有海洛因成分，亦有該局95年6月30日調科壹字第120018140號、95年10月24日調科壹字第09523030190號鑑定書二紙可憑（見中檢偵字第4486號第15頁）。被告經三次採尿送鑑，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，亦有中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心確認檢驗報告二紙、詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告一紙（見投毒偵字第69號卷第45頁、中檢毒偵字第2529號卷第23頁、中檢毒偵字第4486號卷第11頁）。被告上開施用海洛因、甲基安非他命之犯行事證明確，可以認定。被告乙○○其前因施用毒品案件，經台灣苗栗地方法院裁送強制戒治，於90年3月29日停止戒治處分，並於90年6月25日戒滿，亦有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑，應依法論處罪刑。
二、被告自94年底起至95年6月30日止，連續以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因，約一天施打3次核犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；又自95年4月24日起至95年6月30日止，連續以吸食器施用第二級毒品甲基安非他命，核犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告自94年底起至95年6月30日止，連續以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因，約一天施打3次；又自95年4月24日起至95年6月30日止，連續以吸食器施用第二級毒品甲基安非他命，約一星期施用一次。均時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定，各以一罪論，並均加重其刑。檢察官僅就95年5月30日15時10分許，在台中縣大里市○○路○○○號3樓之5號查獲之施用海洛因及甲基安非他命犯行起訴。但被告施用海洛因、甲基安非他命至95年6月30日之其餘併辦部分犯行，雖未經起訴，因與起訴部分有單純一罪之關係，亦為起訴效力所及，法院亦應審究。被告所犯上開二罪犯意各別，構成要件不同，應予分論併罰。查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第56條關於連續犯之規定。本件被告所犯上開施用海洛因、施用甲基安非他命等罪具有連續犯之關係，依修正前即行為時之規定，應以一罪論。依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第56條連續犯之規定，併此敘明。
三、原審對被告論處罪刑固非無見，但原審判決就被告於95年8月16日被查獲，經檢察官移送併辦之95年6月30日以前施用毒品犯行，未及審究，嫌有未洽。被告上訴指摘原審判決就移送併辦部分，未及審判，其上訴為有理由。應由本院將原審判決撤銷改判。
四、被告行為後，刑法業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第二條第一項定有明文。
㈠、修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
㈡、被告曾因麻藥、毒品竊盜等案件，分別經法院判處有期徒刑7月、3年6月、10月，經定應執行有期徒刑4年6月，於94年6月25日執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑。
被告於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。
五、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。。查獲之毒品海洛因1包（淨重0.96公克）；海洛因洛因7包（合計淨重1.04公克），為第一級毒品；甲基安非他命一包為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之。包裝袋為被告供持有毒品犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。①於95年4月25日凌晨零時30分許，在臺中縣大里市○○○街○○號2樓友人住處為警查獲，並扣得其所有供施用海洛因用之注射針筒1支；②於95年5月30日15時10分許，在臺中縣大里市○○路○○○號3樓之5號為警搜索查獲，扣得之針筒4支、藥鏟3支，係被告所有供施用海洛因所用之物；③於95年8月16日23時50分許，難台中縣大里市○○路與中興路口為警查獲，扣得針筒十支，係被告所有供施用海洛因所用之物，均經被告供明，應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。
六、移送併辦部分，自95年7月1日至同年8月16日間施用海洛因、施用甲基安非他命等犯行，因刑法已刪除連續犯之規定，且上開犯行與修正前施行前之施用海洛因、施甲基安非他命之犯行，並無裁判上一罪或單純一罪之關係，非本案起訴效力所及，本院無從審究，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年12月27日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧上列正本證明與原本無異。
施用海洛因部分得上訴。
施用甲基安非他命部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官胡美娟中華民國95年12月28日
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