最高法院98年度台上字第7024號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第7024號刑事判決

裁判日期：民國98年11月26日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十八年度台上字第七０二四號上訴人甲○○選任辯護人 周信宏 律師
孫則芳 律師上訴人乙○○上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月十八日第二審判決（九十六年度上訴字第三九一五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第五八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由原審認定上訴人甲○○、乙○○有原判決所載於民國九十四年十二月十九日凌晨五時三十分許，在桃園縣大溪鎮瑞興里瑞興加油站處，共同對被害人Ａ女（真實姓名、年籍詳卷）為加重強制性交之犯行等情，因而維持第一審論處甲○○、乙○○二人以上共同對女子以強暴、脅迫之方法而為性交罪刑，駁回甲○○、乙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義。故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準，刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止情形，自亦有上開原則之適用。故由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，如第二審判決所適用之法條與第一審判決相同，亦即非因第一審判決適用法條不當而予撤銷，然其所認定之被告犯罪情節較第一審所認定者為輕，則除非第一審判決量刑失之過輕，第二審判決如仍維持第一審之宣告刑，實際上無異諭知較重於第一審判決之刑，自難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖。本件縱認甲○○、乙○○上開犯罪業經證明，但原審及第一審判決所適用論罪科刑之法條同為修正後刑法第二百二十二條第一項第一款，第一審判決於審酌甲○○、乙○○有關本案之一切犯罪情狀而量處有期徒刑七年二月，惟第一審判決後，甲○○、乙○○已於九十六年九月十九日與Ａ女達成和解，乙○○並於同年十月三日給付二十萬元予Ａ女，此有調解筆錄及匯款單在卷可查（見原審卷第七十、七十一頁）。原判決並未說明第一審判決有何量刑過輕，縱使其二人事後已與Ａ女達成和解，亦不宜量處較輕之刑度等由，徒以第一審判決已以低度量刑，而對甲○○、乙○○已與Ａ女和解之屬於刑法第五十七條第十款所列事項，未予審酌說明（見原判決書第十七頁第十二行至第十四行），仍科處與第一審判決相同之徒刑，不但有判決不載理由之違誤，同時不符罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意。㈡、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決認定乙○○先在車內以手伸入Ａ女短裙內，褪下Ａ女內褲至膝蓋處，再以手指插入Ａ女下體內等情（見原判決第二頁第十三、十四行），雖係依憑Ａ女之證詞為據。惟原判決理由先引用Ａ女於警詢證稱：「……胖的那位（按指乙○○）在車上就已經把手伸進去伊的下體」等語（見原判決書第六頁第十一、十二行）。復引用Ａ女於第一審審理時證稱：「……在車上……乙○○則將伊內褲褪到膝蓋處，並用手摸伊的下體，因伊掙扎，車內空間太小，『他們沒有辦法得逞』，所以他們將伊拖下車……此時伊身上只剩一條短裙，乙○○便開始脫下自己褲子，並用手指插入伊的下體……」等語（見原判決書第七頁倒數第二行至第八頁第十九行）。原判決認定此部分事實所援引之證據，前後不盡相符，亦有判決理由矛盾之違誤。再者，依原判決事實及理由所載：甲○○有以手摀Ａ女口鼻，並稱：「不要叫，若妳配合，就不會傷害妳」，惟Ａ女仍極力掙扎，甲○○遂再恫嚇稱：「後車廂有槍，可以斃了妳」，並與乙○○合力褪去Ａ女外套等情（見原判決書第二頁第八至十行、第八頁第三至五行），似認甲○○、乙○○有以「恐嚇」之手段對Ａ女為強制性交等情，乃主文欄諭知上訴人以強暴、「脅迫」之方法而為性交罪刑，致其理由論敍及事實認定與主文之諭知相互齟齬，同有判決理由矛盾之違法。㈢、Ａ女於第一審審理時證稱：「（問：案發過程，你有無身體受傷？）有的，我的膝蓋有擦傷，驗傷單上有記載，印象中我的生殖器有腫起來。」等語（見第一審卷第八十七頁），雖Ａ女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書上記載「除了雙膝輕微挫傷外，無明顯外傷」等語（見偵字第五八二號卷第五十一頁）。然依原判決及上開驗傷診斷書所載Ａ女係於九十四年十二月十九日凌晨五時三十分許遭受性侵害，同日下午三時許始至醫院驗傷，則Ａ女之生殖器當時若僅有輕微腫脹，時隔八小時後，該腫脹是否即會消退？Ａ女上開不利於甲○○、乙○○之指述，原判決未予釐清，亦有調查未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十一月二十六日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月一日
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