裁判字號：最高法院98年台上字第7009號刑事判決
裁判日期：民國98年11月26日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七００九號上訴人甲○上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十月二日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第七九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一四六三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○部分科刑判決，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯之例，從一重論處上訴人共同連續以廣告物散布足以引誘人為性交易之訊息罪刑（處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，併為相關從刑之諭知），固非無見。
惟查：（一）、刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交或猥褻行為罪，係以意圖使男女與他人為性交或猥褻行為，而引誘、容留或媒介以營利者，為其構成要件。其所謂「以營利者」，係指行為人藉引誘、容留或媒介男女與他人為性交或猥褻行為，以牟取財產上之利益者而言。若行為人引誘、容留或媒介男女與他人為性交或猥褻行為，係別有其他目的，而非直接據以營利者，即與上開罪名之構成要件不合。原判決認定上訴人夥同其他共犯基於共同為自己不法所有之概括犯意聯絡與行為分擔，於原判決附表（下稱附表）編號6、7所示之時間，利用黃○欽、吳○林，依上開小廣告所載電話與「雅曼妮護膚店」聯絡，該店負責接聽電話之人員即以明示或暗示方式，告以該店有提供俗稱「全套」之性服務，由施○明等人前往將渠等接送至上開店址後，旋即安排或依輪班表輪序，由邱○羚、張○芬、林○妗、胡○敏、周○仟其中之一、二人，在店內包廂為黃○欽、吳○林進行按摩之服務，並以按摩及言語挑逗方式挑起性慾後，再佯稱如欲進行性交易，則須加入該店之會員，並告以「如加入會員，可以享受免費的全套性服務」、「如加入會員後，我就是你的人，要怎麼都可以」等性誘惑、挑逗之言詞，致上開客人陷於錯誤，而分別以刷卡或給付現金之方式，交付如附表所示金額而加入會員。嗣客人購買會員卡後，如要求店內小姐依約提供性服務時，渠等即虛與委蛇、拒不提供性服務，若黃○欽、吳○林等人中有堅持要求性服務而無法推諉時，始由「王經理」帶領前往台中市○○路與英才路口某棟建築物內，與不明之大陸地區女子為性交易，而由該店給付該次之性交易費用。上訴人等人即利用上述詐術方法，向上開客人詐得金錢等情。並於理由內說明：嗣因其中有被害人堅持要求從事性服務，上訴人等為達到該店營利之目的，並避免客人反彈或東窗事發，而將被害人帶往台中港路與英才路口之一棟大樓內，與他人從事性行為，就此部分，符合意圖使男女與他人為性交之行為，而媒介以營利之特別構成要件，自應依該罪相繩等語（見原判決第二三頁第五至十一行）。然依此認定及說明，上訴人媒介男客與女子性交之目的，係為避免男客反彈或東窗事發，若上訴人並未直接自上述性交易牟取利益，則其所為即與首揭罪名之構成要件不合，自不能遽論以該罪。究竟上訴人媒介男客與女子為性交時，其費用若干？上訴人有無從中牟取利益？此與上訴人所為是否構成上開罪名攸關，自有詳加究明之必要，原審未予調查釐清，遽論以該罪，尚嫌調查未盡。（二）、刑法第二百三十一條第一項之罪，係以引誘、容留或媒介男女與他人為「性交」或「猥褻」行為，為其要件之一；而「性交」、「猥褻」與「性交易」，其意義與範圍均未盡相同（參照兒童及少年性交易防制條例第二條之規定，所謂「性交易」係兼指有對價之性交或猥褻行為而言）。原判決論處上訴人刑法第二百三十一條第一項之圖利媒介性交罪，但其事實欄則記載由「王經理」帶領被害人前往台中市○○路與英才路口某棟建築物內，與不明之大陸地區女子為「性交易」，而由該店給付該次之「性交易」費用等情（見原判決第四頁倒數第三、四行）。其所謂「性交易」，究指「性交」？抑「猥褻」？或二者兼而有之？似非明白。又上述與男客從事性交易之女子，究為何人？其中有無未滿十八歲之少女？此與上訴人此部分所為，是否構成兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項或第二項之罪有關，原判決未詳加調查釐清，並於理由內加以論敘明白，遽行判決，本院自無從為其適用法律當否之審斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於甲○部分仍有撤銷發回之原因。原判決認上訴人牽連所犯之詐欺取財罪（刑法第三百三十九條第一項）部分及原判決理由五不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前揭論罪科刑部分為裁判上一罪，基於審判不可分原則，爰一併發回，附此敘明。又公司並無犯罪能力，原判決認上訴人與廣告公司就違反兒童及少年性交易防制條例部分成立共同正犯，亦有未妥。案經發回，應併注意及此。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十一月二十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月二十七日
Q