裁判字號：最高法院101年台非字第404號刑事判決
裁判日期：民國101年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台非字第四○四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃玉芳 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於00000000000000000000.000000000號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第三七七０號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃玉芳販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案甲基安非他命拾壹包（驗餘淨重共計肆拾柒點捌公克）沒收銷燬之；扣案上開毒品之外包裝袋拾壹只、電子磅秤壹台、分裝量杯壹個、分裝鏟壹支、分裝袋壹批（共陸大袋）及行動電話壹具（序號為000000000000000號、含0000000000門號SIM卡壹只）均沒收；販賣所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。（參照最高法院九十九年度台非字第二二一號判決意旨）。二、本件台灣高等法院以九十九年度上訴字第三六五四號判決認被告前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院以九十五年度簡字第三四四一號判處有期徒刑四月確定，於九十五年十月四日易科罰金執行完畢，因而論以累犯，判處有期徒刑四年確定。惟被告於九十一年一月一日至九十五年四月二十五日止，另犯毒品危害防制條例之罪，經台灣高等法院一００年度重上更㈡字第一六七號判決判處有期徒刑三月，於一０一年三月三十日確定。上開二罪因合於數罪併罰規定，經台灣板橋地方法院以一０一年度聲簡字第一七號裁定定應執行刑為有期徒刑四月，有該裁定書在卷可稽。故被告於九十八年一月二十日犯本案毒品危害防制條例案件時，其前所犯經台灣板橋地方法院以九十五年度簡字第三四四一號判決判處有期徒刑四月確定之毒品危害防制條例罪，不能認已執行完畢，自不成立累犯，原判決依累犯予以論科，即有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。本件被告黃玉芳於民國九十五年間因施用第二級毒品甲基安非他命罪，經台灣板橋地方法院以九十五年度簡字第三四四一號刑事判決判處有期徒刑四月確定，於九十五年十月四日易科罰金執行完畢。嗣該案與被告九十一年間某日起迄至九十五年四月二十五日另案犯持有第二級毒品大麻罪（台灣高等法院一００年度重上更㈡字第一六七號判決有期徒刑三月確定），因上開二案合於數罪併罰定執行刑規定，經台灣板橋地方法院於00000000000000000000號裁定，定應執行刑為四月確定，被告九十五年間施用第二級毒品部分，其所處之刑有期徒刑四月，形式上雖已於九十五年十月四日繳納罰金執行完畢，然其既與另犯持有第二級毒品罪，因合於數罪併罰規定，經法院裁定定其應執行刑有期徒刑四月，實際上僅應於檢察官執行該四月之執行刑時，將之扣除折抵而已，尚不能認已經執行完畢，有上開各案判決書、裁定書、台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。揆諸上開說明，本件被告基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先以每兩（即３７‧５公克）新台幣（下同）八至九萬元不等之價格向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿志 」之成年男子販入甲基安非他命，再於九十八年一月二十日上午八時三十七分許，接獲 徐煌清 以0000000000門號行動電話，撥打其所持有0000000000門號行動電話，表示欲購買約０‧５公克甲基安非他命後，即於同日上午九時十分許，在其當時位於台北縣土城市0000000市○○區○○○○路○○○號二樓住處樓下（即「維也納大廈」前），以二千五百元之價格販賣０‧５公克之甲基安非他命予徐煌清，犯本件販賣第二級毒品罪時，因前揭台灣板橋地方法院一０一年度聲減字第一七號裁定定應執行刑有期徒刑四月尚未執行完畢，自不能論為累犯，原確定判決誤以累犯論罪，有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，修正前毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項，第五十九條，判決如主文。
中華民國一○一年十一月二十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十二月五日
ｍ附錄：論罪科刑法條（修正前）毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。