裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第755號民事判決
裁判日期：民國94年01月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十三年度上易字第七五五號上訴人聯華電信股份有限公司法定代理人 吳建璋 訴訟代理人 林凱倫 律師被上訴人尼柯有限公司法定代理人陳萍訴訟代理人 李學權 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國九十三年七月八日臺灣臺北地方法院九十三年度訴字第六七九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十二月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰肆拾貳萬肆仟貳佰肆拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：民國八十九年十一月二十日，伊之讓與人台灣智網有限公司與上訴人簽訂加值型電訊業務合作協議合約，約定上訴人應提供全區可收容callin之T1線路三條，供台灣智網有限公司callin語音系統，進行語音業務使用；各類資費所得分配，以電話門號每分鐘幾元及通話分鐘總數等標準，作為每月拆款依據，中華T1線由上訴人聯線至台灣智網有限公司部分，則依約由台灣智網有限公司向中華電信公司承租及支付租金；合作期間自八十九年十二月一日起至九十年十一月三十日止。九十年一月一日，台灣智網有限公司與上訴人復依本約第十條，簽訂附約，約定台灣智網有限公司系統設備交由上訴人託管，同時合作期間延長至九十一年十一月三十日止。詎九十年五月十三日，上訴人突以台灣智網有限公司在節目時段中，播出非屬上訴人0945為首之門號廣告為藉口，切斷台灣智網有限公司與線上客戶間之連線，台灣智網有限公司認其並未違約，要求回復訊號未果。九十年七月四日，台灣智網有限公司催告上訴人應給付五月一日至五月十三日拆款支票，並明示若不依約履行合約義務，將採取法律行動，上訴人仍置之不理。台灣智網有限公司乃於九十年八月十七日具狀向原法院起訴，請求上訴人給付九十年五月份上半月拆款所得及五月份下半月至七月份之損失。案經本院審理結果，就損害賠償金額部分，按每日損失新台幣（下同）一萬二千三百二十七點八五元，改判上訴人應給付台灣智網有限公司九十六萬一千五百七十二元確定。九十一年六月三十日伊受讓系爭債權，依前案確定判決所認，財產損失以每日為一萬二千三百二十七點八五元計算，本約期限自九十年八月一日起十一月三十日止四個月，伊得請求上訴人給付之損害額為一百四十七萬九千三百四十二元。爰依債務不履行損害賠償及侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人如數給付，並聲明願供擔保，請准予宣告假執行。原審除法定利息計算基準減少一日部分為駁回外（被上訴人未上訴該部分已確定），其餘為被上訴人勝訴之判決。被上訴人並於本院為駁回上訴之聲明。
二、上訴人則以：依該讓渡契約書所載，被上訴人所受讓者當然包括台灣智網有限公司對伊之債務在內，此顯屬契約之承擔，非經伊之承認，不得為之，否則對伊並不生效力。縱認前述讓渡契約書僅係將伊與台灣智網有限公司所簽合作協議書之「權利」讓與被上訴人，惟系爭合作協議書所生之權利或權益係屬「核准特作」業務，性質上並非可單獨讓與。縱認被上訴人得依其與台灣智網有限公司之讓渡契約書為本件請求，然依民法第二九九條第一項規定，伊所得對抗台灣智網有限公司之事由，皆得以之對抗被上訴人。蓋系爭合作協議書業經終止，伊並未切斷該線路執行斷訊，故無債務不履行情事。縱認伊未合法終止合約，惟台智公司未先以書面通知限期改善，依約亦不得請求損害賠償。且台灣智網有限公司穿插其他違反法規之廣告，顯逾雙方約定合作之範圍，復違反先向中華電信承租自伊機房轉接至台灣智網有限公司語音電腦系統之T1數據專線之給付義務，導致完全斷訊，伊自無給付拆款義務，若法院為不利伊之判決，自應將被上訴人向中華電信退租節省之租金扣除。又台灣智網有限公司與伊合作後，依約陸續安裝IVR1、IVR2、IVR3三台主機設備於伊八德機房，另一台則安裝於台灣智網有限公司機房，惟嗣後台灣智網有限公司竟陸續片面自行取回安裝於伊機房之硬體設備，而未再送回機房，亦未再提供使用，致伊自九十年四月起，陸續喪失可得之營業拆款利益達五千四百四十六萬八千六百四十元，就此，台智公司依法對伊亦應負債務不履行及侵權行為之損害賠償責任。是縱台灣智網有限公司受有本件損害，伊亦依民法第二九九條第二項規定，主張以台灣智網有限公司應賠償伊之損害中，與被上訴人本件請求相當金額部分為抵銷。若認被上訴人之請求有理由，則其自九十年七月起至九十一年十一月三十日或更久之後（附約第四條），毋庸支付任何成本，即可坐收每月近三十七萬元，顯非公允等語，資為抗辯。並對於原審判決對其不利部分上訴，求為廢棄原判決，改判駁回被上訴人此部分在原審之訴及假執行之聲請。
三、兩造不爭執之事實：八十九年十一月二十日，被上訴人之讓與人台灣智網有限公司與上訴人簽訂加值型電訊業務合作協議合約，約定上訴人應提供全區可收容callin之T1線路三條（每條可容納百餘條電話線通話），供台灣智網有限公司callin語音系統，進行語音業務使用；各類資費所得分配，以電話門號每分鐘幾元及通話分鐘總數等標準，作為每月拆款依據，中華T1線由上訴人聯線至台灣智網有限公司部分，則依約由台灣智網有限公司向中華電信承租，及支付租金；合作期間自八十九年十二月一日起至九十年十一月三十日止。九十年一月一日台灣智網有限公司與上訴人復依本約第十條，簽訂附約，約定台灣智網有限公司系統設備交由上訴人託管；同時合作期間延長至九十一年十一月三十日止。前後所使用之主機共計四台，分別為IVR１（COMPAQPROLIANT-CT六條T1）、IVR２（TITANI五條T1）、IVR３（COMPAQSN六條T1）、IVR４（OTN五條T1），其中IVR１至
IVR３安裝在上訴人八德機房，IVR４則安裝在台灣智網有限公司機房。九十年一到四月，台灣智網有限公司分別出具資費拆款明細表，供上訴人核對，確定九十年一至四月份上訴人應給付台智公司之拆款並已兌現。而台灣智網有限公司可供連線之主機僅剩一台，每日可得拆款利益為一萬二千三百二十七點八五元。
四、被上訴人主張上訴人無預警於九十年五月十三日斷訊，致使讓與人台灣智網有限公司無法與客戶作線上ｃａｌｌｉｎ語音服務，被上訴人依讓與人受讓之關係，依侵權行為、債務不履行法律關係請求上訴人負損害賠償責任等情，業據其提出讓渡契約書、前案判決書影本為證，上訴人則以前開情詞為辯，茲就兩造之爭點判斷如下：
㈠、被上訴人與訴外人台灣智網有限公司於九十一年六月三十日簽訂讓渡契約書，對上訴人是否生效：
按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。民法第二百九十七條第一項定有明文。查前開讓渡契約書係約定讓與人台灣智網有限公司同意將上訴人於八十九年十一月二十日所簽訂之合約權益及訴訟案件確定前所生之債權（本院九十年度訴字第四五六四號給付拆款等事件），全部移轉予被上訴人，被上訴人並無約定概括承受系爭合約之權利及義務，僅包括系爭合約之權益及債權，故前開讓渡契約書非屬契約承擔性質而應屬債權讓與，又查被上訴人已於九十一年四月十一日已將債權讓與之事實通知上訴人，業據原審調取前案之執行卷即原法院九十二年度執字第三三七四六號核閱屬實，並為上訴人所不爭執，而系爭協議書並未約定損害賠償債權不得轉讓，且亦非屬民法第二百九十四條第一項規定之不得轉讓之債權，當可單獨轉讓。故前開債權讓與應已對上訴人發生效力。
㈡、系爭協議書契約是否已經上訴人合法終止：
１、依系爭協議書第七條規定：「雙方同意一方如有違反本約之約定，他方得以書面限期通知改善，如於期限內未具改善成效，通知方得逕行終止合約，如有損害並得要求損害賠償。」，上訴人雖辯稱分別以口頭及九十年五月二十二日（九十）聯企字第０五二二－一函台灣智網有限公司改善云云。惟被上訴人及訴外人台灣智網有限公司否認上訴人有口頭通知改善，上訴人亦未舉證證明有口頭通知改善，又觀該函文主旨僅稱「為本（原函文應係『貴』之誤）公司所錄製語音檔內容不當侵害本公司群（原函文應係『權』之誤）益，請即予導正。」，說明第一段謂「本公司於五月十四日察覺貴公司錄製不實語音內容於雙方合作之門號語音信箱，且貴公司所錄製語音檔內容嚴重損傷本公司形象、信譽並違背貴我雙方之合作協議。針對此部分之語音信箱，本公司已於五月十四日起暫停提供服務。」第二段另謂「貴公司仍無就雙方所合作之門號加以推廣，造成本公司門號及線路資源閒置浪費，本公司會保留貴公司所使用門號及線路至九十年五月三十日止。本公司秉持誠意願與貴公司就所合作之語音加值服務議定新的優惠合作條件及配合模式。」（見原審卷第二五頁），上訴人上開函文中稱欲自九十年五月十四日起暫停提供連線服務，無非以：讓與人在九十年五月十三日以上訴人所提供合作之服務門號在節目進行中，插入第三人中華國際通訊網路公司０九五一為首之門號廣告，請用戶以後改撥０九五一門號，上訴人發現被上訴人前揭違約行為後，請其改善未獲置理，上訴人不得已只能自力救濟，先予停話，以免損害擴大為其依據。惟查兩造所簽訂之合作協議書第四條明定關於雙方權利義務共有五項條款，觀之該五項條款之內容，並無禁止被上訴人為前開插入其他公司門號之限制，此有合作協議書在卷為憑，上訴人亦未能舉證證明兩造間有上開行為之限制，而前開通知函文說明第一段中雖略有提到被上訴人可能涉及違約之情事，然係使用如「不實語音內容」、「嚴重損傷本公司形象、信譽」等抽象文字，並未具體指摘讓與人究竟有何行為違反兩造合約中何項契約義務之規定，從而上訴人以上開事由為詞切斷被上訴人與客戶之連線，已難謂有據。前開函文說明第二段中雖提及保留使用門號與線路之期限，然此段文字係要求讓與人應就雙方合作多為推廣，與前開讓與人是否有違約情事全然無涉，且上訴人於函文中亦稱願與讓與人議定新合作條件與配合模式，被上訴人主張上訴人係以斷訊為由，要求讓與人與其訂立新約而變更原先拆帳之計算方式，並非無據。故無法遽此認定前開五月三十日即為上訴人限定讓與人改善違約情事之期限。
２、上訴人另辯稱讓與人所提供之語音資訊服務違反善良風俗之內容包括空中作愛、色情語音故事、色情交友聊天站等，上訴人依據電信法規定及主管機關指示，就提供違反善良風俗之電信內容為營業者，予以停止其使用云云。惟上訴人於前案提出之交通部電信總局函文內容僅要求上訴人等相關業主加強管理電信相關業務，以保護消費者權益及善盡企業社會責任（見原法院九十年度訴字第四五六四號卷第一一０頁），並未具體指稱被上訴人是否有違反電信法第八條第二項規定情事，而通知上訴人停止提供予電信服務，故上訴人抗辯伊得依據電信法第八條第二項等規定，逕向讓與人終止服務云云，亦非可採。
３、兩造既未合意終止契約，上訴人亦未依約通知讓與人限期改善，即以逕行停話、暫停語音信箱服務等方式終止契約，應認其終止契約不合法。
㈢、讓與人即訴外人台灣智網有限公司未依約以書面限期上訴人改善，被上訴人是否得請求本件損害賠償：
查依前開協議書第七條約定，僅規定不可歸責之一方以書面限期通知違約之一方改善，如不改善，「得」逕行終止合約，並請求損害賠償，此乃屬約定終止之損害賠償請求權，惟不影響法定損害賠償請求權之行使，讓與人既未主動終止契約，而係依法定之侵權行為及債務不履行之法律關係請求，顯與系爭協議書第七條所約定損害賠償請求權之要件無涉，故讓與人仍有請求之依據，被上訴人自得受讓其請求權後向上訴人請求損害賠償。
㈣、讓與人台灣智網有限公司是否違反租用Ｔ１線路之先給付義務：
查上訴人係於九十年五月十四日斷訊等情，為上訴人於前案所不爭執，上訴人雖於本院辯稱伊於九十年五月十四日後並未實際斷訊，並稱至同年六月底前連線尚達一六四、一三二、一二八、一二四秒云云，並提出通聯記錄為證（見原審卷一○六至一四一頁）。惟證人 唐偉奇 於前案在原法院九十一年四月三日言詞辯論期日證稱：當日晚上測試系統時發現合作之號碼撥不進去，後來透過收碼發現從當天下午四點開始有不正常現象等語（參原法院院九十年度訴字第四五六四號卷宗第一八五頁），又讓與人即訴外人台灣智網有限公司曾於九十年七月四日以存證信函催告上訴人履行合約，此有被上訴人提出之存證信函為證，上訴人並不否認有收受該函（實際上上訴人收受該函後始依被上訴人要求給付九十年五月一日至十三日之退佣金支票），果上訴人並未實際斷訊，為何未函覆讓與人台灣智網有限公司未斷線或連線已回復？而在上訴人斷訊前，依上訴人自行提出之計算表所示（見原審卷第一四二頁），九十年二月份四台主機之連線營業時間為0000000分鐘，九十年三月份三台主機之連線營業時間為0000000分鐘，即九十年四月份僅剩一台主機之連線營業時間亦達0000000分鐘，又以九十年五月一日至同月十三日訴外人台灣智網有限公司折款得一六○二六二元，其每分鐘拆款為一．五元計算，平均每日亦連線達一○六八四分鐘，且系爭協議書第四條第四款約定：「乙方所使用甲方Ｔ１線路之通話使用量，若連續兩個月平均每一條Ｔ１線路每月通話量未達五萬分鐘，甲方得有權刪減回收Ｔ１線路，避免線路設備資源之浪費。」足見兩造約定之每條Ｔ１線每月連線營業規模須達每月五萬分鐘以上，上訴人所稱之於九十年五月十四日斷訊後至同年六月底前連線尚有一
六四、一三二、一二八、一二四秒云云，與上開斷訊前之連線時間相比顯係微乎其微，根本不足以營運，故被上訴人及訴外人台灣智網有限公司稱上訴人斷訊後其大量客戶已跑光無從營運等情，應可採信。上訴人辯稱於九十年五月十四日後並未實際斷訊云云，不足採信。因此讓與人台灣智網有限公司因已無法營運，而向中華電信公司聲請停租Ｔ１線路於九十年七月十日拆機，乃因上訴人斷訊被迫所為，並未違反先給付義務。
㈤、上訴人可否依民法第二百九十九條第二項規定主張抵銷：依被上訴人提出之讓與人與上訴人簽訂之合作協議書附約第三條第三項約定，讓與人置放上訴人機房處所之硬體設備，由上訴人善盡保管之責，可見上訴人對設備有維護義務，而讓與人台灣智網有限公司曾於九十年二月二十日、二月二十六日函知上訴人，因維修原因請求上訴人同意讓與人辦理移機手續，此有被上訴人提出之讓與人九十年二月二十日台智字第００一號、九十年二月二十六日台智字第００四號函影本可稽，而機房既為上訴人所負責，則台灣智網有限公司前往拆機，勢必經上訴人同意，則上訴人於拆機後，自九十年四月至五月十四日斷訊前，縱有拆款損失，亦無法歸責於讓與人，另自九十年五月十四日至九十年十一月部分，則係可歸責於上訴人斷訊不為給付之事由，已如前述，自亦非可歸責於讓與人，故上訴人主張自九十年四月至同年十一月有巨額之拆款利益，得與被上訴人主張之損害賠償額抵銷云云，即不可採。
㈥、被上訴人有關侵權行為之請求權是否已罹於消滅時效：按所謂一部請求，係指以在數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權，債權人任意將其分割而就其中之一部分為請求，但就其餘部分不放棄其權利者而言。就實體法而言，債權人本得自由行使一部債權；在訴訟上，則為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍以訴之聲明為限度，自應認僅就已起訴部分有中斷時效之效果（最高法院九十一年度台上字第六二九號判決參酌）。查被上訴人本件起訴日期為九十三年二月九日，有原法院收文戳可稽，揆諸前開判決意旨，本件時效計算應與前案分別論之，而無因前案起訴而有中斷時效之情，從而被上訴人依侵權行為法律關係所請求上訴人賠償之九十年八月至九十年十一月所受損害距本件起訴時間，已逾二年，則依民法第一百九十七條第一項規定，被上訴人有關侵權行為法律關係之損害賠償請求權，已罹於時效，上訴人已為時效抗辯給絕給付，故被上訴人依侵權行為法律關係請求上訴人損害賠償部分，不應准許。
㈦、上訴人終止契約既不合法，又未依系爭協議書第一、二條約定續供服務，致讓與人台灣智網有限公司人受有損害，自應負債務不履行之損害賠償責任，且該損害賠償請求權仍未罹於十五年時效，被上訴人承受訴外人台灣智網有限公司之請求權，其依債務不履行之法律關係請求上訴人損害賠償，自屬正當。前案即原法院九十年度訴字第四五六四號及本院九十二年度上字第二六三號確定判決，對於上開除侵權行為損害賠償請求權時效外之爭點亦為相同之認定，依誠信原則，本件亦不得為相反之判斷或主張（最高法院八十四年台上字第二五三○號及八十九年度台上字第二○八八號判決意旨參照）。故被上訴人依債務不履行法律關係請求上訴人給付自九十年八月一日起至十一月三十日止四個月，按每日一萬二千三百二十七點八五元之拆款所失利益，共一百四十七萬九千三百四十二元（12327.85x120=0000000），即無不合。又訴外人台灣智網有限公司租用一條Ｔ１線路平均每月租金一三七七五元，為兩造所不爭執（見本院卷第五五頁），此因上訴人斷線而致訴外人台灣智網有限公司得以節省每月租金一三七七五元之支出，乃因同一事實受有損害並受有利益，上訴人主張依民法二一六條第一項損益相抵規定扣抵，應有理由，且其損益相抵之抗辯亦得對抗受讓之被上訴人，經扣抵九十年八月至十一月之四個月租金五五一○○元後，被上訴人請求上訴人給付一百四十二萬四千二百四十二元，及自催告上訴人履約之存證信函到達上訴人之翌日即九十年七月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分，則無理由，不應准許。
五、綜上所述，原審對於上開不應准許部分（即超過一百四十二萬四千二百四十二元本息部分）為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄，改判駁回被上訴人此部分在原審之訴及假執行之聲請；至其餘部分原審准許被上訴人之請求，尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，此部分上訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響判決結果，茲不予一一論列，附此敘明。
七、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依法判決如
主文。中華民國94年1月12日
民事第十三庭審判長法官張宗權
法官蕭艿菁法官陳忠行正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年1月13日
書記官明祖星