裁判字號：臺灣高等法院101年上字第386號民事判決
裁判日期：民國101年12月04日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決101年度上字第386號上訴人 陳淑婷 訴訟代理人 陳敬穆 律師上訴人 劉林淑惠 訴訟代理人 羅明宏 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年2月29日臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第348號第一審判決各自提起上訴，本院於101年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人甲○○起訴主張：伊於民國年10月26日買受上訴人乙○○○所有門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○號之房屋及坐落基地（下稱系爭不動產），並簽訂買賣契約（下稱系爭契約），約定價金為新臺幣（下同）1,420萬元，伊當日交付面額140萬元支票予乙○○○。詎其於同年月31日以存證信函表明不願出售，且未依約完成用印手續。伊於同年11月2日催告其於3日內依約履行，否則即解除契約。惟乙○○○置若罔聞，並於同年月4日再以存證信函告知拒絕出售，且退回上開支票。核乙○○○所為構成系爭契約第9條第1項、第3項約定之解約及損害賠償事由。伊以起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示。伊另支付28萬元予住商不動產宜蘭羅東興東加盟店即良朋不動產仲介經紀有限公司（下稱良朋公司），計受有168萬元之損害。爰依系爭契約、民法第260條之規定，求為命乙○○○如數給付，及自起訴狀送達之翌日起加計法定遲延利息之判決。
乙○○○則以：甲○○委託良朋公司仲介系爭不動產之買賣，該公司負責人之配偶即為承辦上開買賣之地政士，系爭不動產之買受人為甲○○、良朋公司與地政士3人，為利益共同體，其應視為企業經營者，依法伊有3天以上之契約審閱權。良朋公司之 謝素珠 亦稱：「……你還有考慮的機會」等語，伊始簽定系爭契約。伊嗣發現，甲○○給付420萬元後，即得要求伊移轉系爭不動產，餘款以貸款補足，若無法貸得餘款，則以現金補足，伊未獲安全之保障，遂立即以電話通知解除系爭契約，並以存證信函通知不願履約，再於同年11月4日退還上開支票。甲○○未舉證其受有損失，縱請求違約金有理由，請求之金額亦屬過高。至其另給付良朋公司28萬元之仲介費，與本案無涉云云，資為抗辯。
二、原審命乙○○○給付80萬元，及自100年12月3日起加計法定遲延利息，駁回甲○○其餘之請求。甲○○提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於甲○○部分廢棄。
㈡乙○○○應再給付甲○○88萬元，及自100年12月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
乙○○○答辯聲明：上訴駁回。
並上訴聲明：
㈠原判決不利於乙○○○部分廢棄。
㈡上廢棄部分，甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
甲○○對乙○○○之上訴答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第28、32頁）㈠乙○○○於年9月8日簽立專任委託銷售契約書出售門牌號
碼為宜蘭縣○○鎮○○路○○號之房屋及坐落之宜蘭○○○鎮○○段第418之1地號土地，銷售金額為1,500萬元(見原審卷第38－41頁)。嗣乙○○○於100年10月24日再簽立銷售內容變更同意書，同意將銷售金額由1,500萬元降為14,175,000元(見原審卷第42頁)。
㈡乙○○○於100年10月26日與甲○○簽立系爭買賣契約，約
定甲○○以1,420萬元向乙○○○購買系爭不動產(見原審卷第6頁)，甲○○並於簽約當日簽發付款人為玉山銀行羅東分行、支票號碼AK0000000、面額140萬元之支票一紙以支付買賣價金之第一期款(見原審卷第9、10頁)。兩造約定於100年10月31日前完成第二階段用印程序。
㈢乙○○○於100年10月31日以羅東郵局第545號存證信函表示
不願出售系爭不動產(見原審卷第12頁)，甲○○即於100年11月2日以宜蘭29支郵局存證信函催告乙○○○應於文到後3日內依約履行，否則將解除系爭買賣契約(見原審卷第13頁)。乙○○○再於100年11月4日以存證信函表示其無意出售，並退還甲○○所交付之支票(見原審卷第14頁)。
㈣甲○○於100年11月18日向原法院提起本件訴訟，並以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示(見原審卷第2頁)。
四、甲○○主張乙○○○應依系爭契約之約定，給付違約金140萬元，並依民法第260條之規定，賠償所受損害28萬元，合計168萬元等情，為乙○○○所否認，並以前開情詞置辯。
經查：
㈠乙○○○須受系爭契約約定條文之拘束部分：
⒈按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之
合理期間，供消費者審閱全部條款內容。消費者保護法（下稱消保法）第11條之1第1項固有明文。然所謂企業經營者係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，消保法第2條第2款亦有明文。查系爭契約為兩造所簽訂，而甲○○並非企業經營者，其與乙○○○所簽訂之系爭契約雖為良朋公司預先印妥，然良朋公司並非系爭契約之當事人，當無消保法規定之適用。乙○○○雖辯稱：甲○○係委託良朋公司仲介系爭不動產之買賣，而與良朋公司、地政士為利益共同體，而應視為企業經營者云云。然甲○○縱與良朋公司約定，由良朋公司報告訂約之機會或為訂約之媒介，而由甲○○給付報酬，而與良朋公司成立居間契約，然甲○○尚不因與良朋公司有上開居間契約存在，而成為提供服務之企業經營者，且亦無證據足證甲○○與良朋公司有何應視為利益共同體而應受上開規定拘束之證據。乙○○○以甲○○未依消保法予合理之審閱期間，辯稱不受系爭契約之拘束云云，並不足採。
⒉再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責
任，民事訴訟法第277條定有明文；又當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號民事判例意旨參照）。查系爭契約簽約經過，經良朋公司業務人員即證人謝素珠到場證稱：「（系爭買賣契約是否為你所仲介？）是的。簽約當天我也在場」、「（契約簽約的時間、地點、經過？）是在年10月26日大概是中午過後○○○鎮○○路○○○號住商不動產的營業處所，買賣雙方都有在場，簽約是兩方同時坐下來簽的」、「（賣方的簽名及用印是否都是賣方本人親自所為？）簽名是被告（即乙○○○）自己簽的，代書再幫買賣雙方蓋印章」、「（簽約當天賣方有收頭款？）有。就是卷內140萬元的支票」、「（簽約時間大概多久？）前後一個小時左右。因為價格還有差距，還有再談一下，後來是買方提高價格才成交」、「（簽約的過程被告意識清楚嗎？）很清楚。因為系爭交易在100年9月就已經簽立專任委託銷售，所以是好不容易找到買家，簽約當天被告很清楚是找到買方而且是要簽買賣契約」、「（當天簽約氣氛如何？）氣氛正常，並沒有人逼迫被告一定要簽字」、「（是否有跟被告說，簽了之後人家也不一定會買、可以回去考慮等語？）簽約過程代書會跟買賣雙方講好權利義務及有關違約的責任，所以代書不會跟買賣雙方講那些話，而是把契約的責任說得很清楚」、「（有無用不正當的手段勸說被告簽字？）沒有」、「（簽完約之後是否你送被告回家？當時已經幾點？）是我送被告回家沒有錯。被告住馬賽，所以差不多四點多到」、「（當晚賣方有無打電話給你？）有，被告好像提到契約內尾款數額太多，可能沒有保障，我有跟她說明交易款項公司有把關，她可以放心」、「（賣方有無說不賣或被騙？）被騙是沒有，但當晚好像是有提到不賣，隔天賣方就來店裡，跟我說她不想賣」、「（提示準備一狀原證7號、8號，契約書是否是被告簽名？）就是照契約書的日期被告親自簽名」、「（除本件標的以外，被告是否另有委託妳們其她的不動產的出售？）有，最近的一件是100年的上半年，另外一件是一年半至二年前」、「（提示原證八號同意書其中委託售價調整為1417萬5000元，為何成交高於此價格？）因為買方加價，而且我們有折讓部分服務費給賣方，所以才以買賣契約的價格成交」等語（見原審卷第30－33頁）。顯示系爭契約為乙○○○於意識清楚且經良朋公司特約代書說明契約內容及責任之情形下親自簽名、並未有脅迫或以不正當方法迫使乙○○○簽字。且乙○○○自承簽約後當日攜系爭契約書返家，經其子質疑系爭契約對賣方取得價金方面有風險存在而認契約不公平，有被騙之嫌等語（見原審卷第21頁）。顯然乙○○○係於簽約後，將系爭契約攜同返家與其子討論後才認為不宜出售系爭不動產。是乙○○○既未能提出確切證據證明簽立系爭契約時良朋公司人員或謝素珠當時有何具體行為或言詞，致乙○○○之行為或意思表示有不自由或瑕疵，揆諸上開判例意旨，乙○○○以其出於無奈或不知簽立何文件，辯稱不需受系爭契約約定條文之拘束等情，即非可採。
㈡甲○○得依系爭契約第9條第3項之約定解除契約部分：
按「除本約有特別約定外，甲方任一方若發生不依約履行義務之違約情事，於經他方定期間催告仍未履行時，他方得解除本約」，系爭契約第9條第1項有明文約定（見原審卷第7頁）。查系爭契約簽訂後，乙○○○旋於100年10月31日以羅東郵局第545號存證信函表明不願出售系爭不動產，亦未依系爭契約約定之時程完成用印手續。甲○○於同年11月2日發函催告乙○○○應於3日內繼續依約履行，否則即解除契約等語，乙○○○仍未依系爭契約為履行，甚於同年月4日再以羅東郵局第556號存證信函重申系爭不動產因故無法出售之旨，並退回上開支票等情，有上開存證信函存卷可查（見原審卷第12-14頁）。是乙○○○明示拒絕依系爭契約履行，經甲○○催告後仍未依約履行，揆諸前開說明，甲○○以起訴狀繕本送達表示依系爭契約第9條第1項之約定，解除系爭契約，應屬合法。
㈢甲○○請求違約金部分：
⒈按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民
法第252條定有明文。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額；又按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金。再按懲罰性違約金，係指當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付。至債務人關於其因債之關係所應負之一切責任均不因其給付違約金而受影響，故債權人除得請求違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。此與以違約金為債務不履行所生損害之賠償總額之賠償額預定性違約金，自不相同(最高法院96年台上字第107號、86年台上字第1620號、81年台上字第566號民事判決意旨參照)。
⒉查系爭契約第9條第3項約定：「本約簽訂後，乙方若有擅自
解約、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除，應立即返還已收價金並負擔甲方所受損害之賠償以外，並同意按甲方已支付價金總額計算，作為懲罰性違約金給付甲方」等語（見原審卷第7頁）。可知兩造約定一方違約時，他方除得請求不履行之損害賠償外，尚得請求違約金，故此違約金應係強制債務履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，性質上屬於懲罰性違約金，而與以違約金為債務不履行所生損害之賠償總額之賠償額預定性違約金不同。乙○○○抗辯甲○○並未因系爭契約解除而受有損害故無需給付賠償或違約金云云，即非可採。是系爭買賣契約之不履行，既係因可歸責於賣方即乙○○○之事由而致，則甲○○依系爭買賣契約第9條第3款之約定請求甲○○應給付懲罰性違約金，即屬有據。爰審酌甲○○雖因乙○○○拒絕履約，造成甲○○購屋期待落空，惟乙○○○於100年10月26日定約後，於100年11月4日即將所收受之第一期款即上開140萬元之支票寄還甲○○，是甲○○因此關於購屋資金周轉之利息損害應屬不多，所受影響尚屬輕微，認甲○○依系爭契約第9條第3項之約定，請求按已支付價金總額計算懲罰性違約金，尚屬過高，是認懲罰性違約金應酌減為80萬元為適當。
㈣甲○○依民法第260條規定請求損害賠償部分：
甲○○另主張已按委託銷售契約給付於仲介公司即良朋公司仲介報酬28萬元，而請求因乙○○○不履約所造成之損害賠償云云，並提出支票及存摺明細為證（見原審卷第11頁，本院卷第56頁）。惟甲○○支付良朋公司28萬元之仲介報酬，係因甲○○與良朋公司間之居間契約而生，與系爭契約是否履行並無因果關係，是此部分並非因乙○○○未履行系爭契約所造成甲○○之損害，甲○○執此請求乙○○○賠償28萬元云云，即無足採。
五、綜上所述，甲○○依系爭契約第9條第3項之約定，請求乙○○○給付違約金80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年12月3日（見原審卷第17頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，則無理由,應予駁回。原審判命乙○○○給付甲○○80萬元，及自100年12月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回甲○○其餘損害賠償之請求，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與事實認定不生影響，爰不予斟酌及論述，附此敘明。
七、據上論結，本件兩造之上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年12月4日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官胡宏文法官李慈惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年12月6日
書記官王敬端