裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3630號刑事判決
裁判日期：民國95年01月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3630號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人甲○○即被告選任辯護人謝秉原律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1092號，中華民國94年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第6661號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知具有殺傷力之槍砲及可供槍砲使用之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲彈藥，非經主管機關許可，不得非法持有。因其本人曾於民國93年10月或11月間，駕車行經台北縣中和市○○路高架橋下時，遭受不明人士攔下且暴力相向，心生不平，而於同月間向友人即真實姓名、年籍不詳，綽號「 曾明 」之成年男子（以下簡稱「曾明」）表示欲取得槍、彈用以防身。嗣「曾明」應被告要求自不詳來源取得以仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝金屬槍管改造而成具有殺力之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個）及具有殺傷力之改造子彈三顆（其中一顆因採樣試射鑑定而滅失，尚餘二顆；此外，「曾明」尚併同交付一顆不具殺傷力之子彈，惟此部分尚不構成本件犯罪）。「曾明」另因積欠甲○○金錢新台幣4萬元未還，乃於同年11月間某日，在臺北縣新莊市○○○路○○號甲○○租屋處，將上開槍、彈交付甲○○收受持有，並以所交付之前開槍、彈，作質擔保「曾明」先前積欠甲○○之債務，雙方並言明若「曾明」日後還錢時，甲○○應歸還上開槍、彈。嗣甲○○於94年2月間搬遷至臺北縣板橋市○○街○○○巷○○弄○號住處時，仍將上揭槍彈移至新居藏放，而繼續持有。迨經警方於94年4月14日下午3時許，依據線報持搜索票在甲○○上開台北縣板橋市○○街○○○巷○○弄○號之住處內，查扣前開具殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個）、具殺傷力之改造子彈三顆（另有不具殺傷力之改造子彈一顆），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○迭於偵查、原審及本院對於上開犯罪事實均全部坦白承認，並有以仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成具殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）及具殺傷力之土造子彈三顆（其中一顆業經採樣試射擊發，剩餘二顆）扣案足資佐證此有扣押物品目錄表、搜索現場照片、採證照片可憑（見偵查卷第28頁至第48頁）。且扣案之上開改造手槍一支、土造子彈三顆經送鑑定，鑑定結果認上開手槍一支係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；上開土造子彈三顆，均係具直徑約7.8MM土造金屬彈頭之土造子彈，採樣一顆試射，可擊發，認均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局94年4月27日刑鑑字第0940059000號槍彈鑑定書一份附卷可稽（見偵查卷第93頁至第96頁）。凡此自足認被告前開自白應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、經查：㈠查上開扣案改造手槍一支為槍砲彈藥刀械管制條例第4條
第1項第1款所定之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，被告甲○○未經許可無故持有該改造手槍一枝（含彈匣一個）及具殺傷力之土造子彈三顆，核其所為係犯同條例第8條第4項無故持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為同時持有上開槍、彈，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。
㈡公訴人雖於原審審理期日更正其起訴法條為修正後之槍砲
彈藥刀械管制條例第8條第4項之無故「寄藏」可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪與同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪（按原起訴書記載被告係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可持有具殺傷力之槍砲罪與同條例12條第4項持有子彈罪；嗣經公訴檢察官於原審審理期日當庭更正被告所犯法條為修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項等之未經許可寄藏具殺傷力之槍彈罪，見原審卷第86頁）。惟按，「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅「寄藏」必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果（最高法院74年度台上字第3400號判例參照）。是所謂「寄藏」，必以受寄人有為委託人代為保管收藏受寄物品之意思者，始足當之。然查，本件被告於偵查、原審及本院訊問時雖曾供稱：
「曾明」總共欠其本人約4萬元債務；「曾明」拿前揭扣案槍、彈給其時，有跟其說就拿槍、彈抵這些錢，叫其不要再煩他要錢；「曾明」並說等以後他有錢的時候，他會再向其將槍彈買回去等語（見偵查卷第107頁、原審卷第24頁、本院卷第42頁、第43頁）。是依被告前揭所供，被告係自「曾明」處取得前揭扣案之槍彈後，雙方約定「曾明」日後若有錢清償時可以贖回。又查被告乃因於93年10月或11月間，駕車行經台北縣中和市○○路高架橋下時，遭受不明人士攔下且暴力相向，心生不平，而於同月間向「曾明」表示欲取得槍、彈用以防身，「曾明」 嗣應 被告要求自不詳來源取得以前揭改造手槍及子彈交付予被告等情，此業據被告供述在卷（見原審卷第83頁），並經證人 廖財儀 證述在卷（見原審卷第79頁至第82頁、第84頁）。
凡此堪認被告乃基於為其自身之利益（防身之需要及作為「曾明」欠款之擔保）而持有上揭槍、彈，被告主觀上並無為「曾明」代為保管收藏前揭槍彈之意思，至為顯然。
是核被告所為尚非屬「寄藏」槍彈之行為。從而，本件被告所為應係犯前開條例第8條第4項、第12條第4項之無故「持有」可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪及無故「持有」具殺傷力之子彈罪無誤；公訴意旨及辯護意旨認被告所為係犯同條項之無故「寄藏」具殺傷力之改造手槍、子彈罪云云，均容有誤會。惟不論無故「持有」或「寄藏」具殺傷力之改造手槍、子彈，均屬前開條例第8條第4項、第12條第4項之罪，尚不生變更起訴法條之問題。
（最高法院93年度台上字第2870號判決參照）㈢末查，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布，
就未經許可持有同條例第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲之行為，新法係改列於第8條第4項，其法定刑為三年以上十年以下有期徒刑；而依修正前規定，則係列於同條例第11條第4項，其法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，依新舊法比較結果，固以舊法有利於被告。惟按，持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，是於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題，最高法院75年度台上字第3370號著有判例，可資參照。查本件被告持有前揭扣案槍枝之時間，係自前開條例修正前之93年11月間某日起，繼續至同條例修正後之94年4月14日止，已如前述，揆諸前揭判例意旨，本案被告持有槍枝之行為既已繼續至上開條例修正後，自應適用修正後之新法，不生新舊法比較之問題。
三、辯護意旨指稱被告上開所為該當寄藏槍彈之規定云云，已經本院批駁如上。辯護意旨另稱：依刑法法益保護之觀點，被告持有槍技之行為，並不因持有時間之長短，而增加法益之侵害，是依比例原則應適用舊法處斷云云，與上開說明不合，亦與現行實務見解相扞挌，應無可採。辯護意旨又稱：雖94年1月26日修正公布後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項關於「寄藏」、「持有」改造手槍之法定刑度雖均為三年以上十年以下有期徒刑，但若將被告上開行為解為「寄藏」改造手槍罪，因「寄藏」行為，於完成寄藏行為之際犯罪即屬成立，嗣後之繼續持有行為應僅係「狀態之繼續」，並非「行為之繼續」，則依據刑法第2條第1項但書之規定，被告當可適用公布修正前之舊法，即得受法定刑僅為一年以上七年以下有期徒刑之有利處遇云云。但按槍砲彈藥刀械管制條例關於未經許可持有或寄藏槍、彈之行為，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為之繼續。因占有贓物並不構成犯罪，二者迥不相同。（最高法院88年度台上字第761號、88度台上字第4608號、88度台上字第7012號、89度台上字第1239號、93度台上字第187號判決參照）經查依照本件上開事實之記載，被告上開犯罪行為之時間，自93年11月間某日起，至94年4月14日止，因其犯罪行為繼續至槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項於94年1月26日修正公布之後。依照前開說明，即便如辯護意旨所稱被告上開犯罪行為應依「寄藏」改造槍枝罪相繩，然因「寄藏」之行為之終了時間既在該條文修正公布施行之後，自無行為後法律變更可言，當無刑法第2條第1項但書適用之餘地。即此，辯護意旨上開所稱，顯有誤會。
四、辯護意旨指稱原審未傳訊「曾明」到庭，顯有應調查之處而未予調查之違法云云。但查被告迄未提出「曾明」之正確姓名及年籍資料到院，法院本無從進行傳喚。且查本件被告聲請傳訊「曾明」之待證事項（即查明被告持有上開槍、彈之經過一節），於本院已臻明確，並經敘明在前，亦無再予傳訊「曾明」到庭說明之必要，附此敘明。
五、茲查被告雖基於自衛之考慮而持有槍、彈，但查目前社會黑槍氾濫，社會治安敗壞，槍擊案件或持槍犯案者，迭有所聞，國民人人自危，無法自保，且被告竟長時間持有槍、彈，甚至於搬遷住家時，由不放棄持有，是以審酌被告本件犯罪情狀，並無足堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
六、本件起訴書「犯罪事實」欄固另記載：被告甲○○於94年1月間，於其前開租屋處受年籍不詳綽號「凱子」之成年男子委託，而將不具殺傷力之半成品改造子彈32顆寄藏於該租屋處；嗣被告於94年2月間搬至臺北縣板橋市○○街○○○巷○○弄○號住處，並於該處繼續寄藏半成品改造子彈32顆云云。
惟於該起訴書「證據並所犯法條」欄第三項復記載：「至報告意旨認被告寄藏之半成品改造子彈32顆同涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪嫌云云。惟查，該32顆半成品改造子彈經鑑定後，認不具殺傷力，有前揭鑑定書在卷可參，是被告寄藏該32顆改造子彈部份，尚難遽以未經許可寄藏子彈之罪責相繩，惟此部分如成立犯罪，因與前揭起訴之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力之所及，爰不另為不起訴處分，併予敘明。」等語，是依前開起訴書通篇意旨以觀，本件被告寄藏上開不具殺傷力之改造子彈32顆部分，應不在本件起訴犯罪事實之列，上開起訴書「犯罪事實」欄關於被告寄藏32顆不具殺傷力之改造子彈部份之記載，應屬贅載，經核亦與被告前開持有槍彈之論罪科刑部分不生裁判上一罪之關係，法院自無庸併以審理，附此敘明。
七、原審經詳查後，基於以上相同之認定，引據槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條等規定，並審酌槍、彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得非法持有，擅自持有槍、彈之行為，對他人生命、身體安全及整體社會治安極易產生嚴重危害，被告無故取得槍、彈而持有，其犯罪情節及所生危害顯然不輕；惟考量被告除曾因施用毒品送觀察、勒戒一次外，別無其他犯罪前科，此有卷附本院被告前案紀錄表一份可證（見本院卷第13頁至第14頁），素行尚非重惡，且其犯後態度尚稱良好，現有正常工作；且亦無其他事證可資證明被告曾持上開槍、彈供作其他非法用途等一切情狀，量處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣一萬元，且就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至扣案之仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）；及具殺傷力之土造子彈二顆（原扣案具殺傷力之子彈三顆，其中一顆業經採樣試射擊發而滅失，餘二顆均認具有殺傷力），均屬違禁物，原審均依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。經核原審以上認事用法均無違誤，量刑尚稱允恰。被告猶執前詞提起上訴，主張應適用94年1月26日修正公布後之槍砲彈藥刀械管制條例相關條文論處云云，並非有理由，應予駁回。又查被告不諳法律，執前開理由提起上訴，雖屬無稽，但尚屬其之訴訟上基本權利，殊難遽指為任意上訴，浪費司法資源。即此，檢察官有感被告之上訴，同時亦提起上訴，指稱被告應量處更重之刑云云，亦非有理由，亦應予駁回。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國95年1月10日
刑事第十二庭審判長法官李文成
法官王復生法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國95年1月10日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。