裁判字號：臺灣高等法院91年重上更(一)字第144號民事判決
裁判日期：民國94年04月06日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決91年度重上更㈠字第144號上訴人戊○○訴訟代理人 吳玲華 律師複代理人 林士祺 律師訴訟代理人 謝維仁 律師訴訟代理人 鍾永盛 律師複代理人 盧之耘 律師複代理人乙○○視同上訴人東享實業股份有限公司
4樓之1兼法定代理人
己○○視同上訴人丁○○
甲○○被上訴人彰化商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 林春鏞 律師複代理人庚○○複代理人 蔡信章 律師上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國88年9月15日臺灣臺北地方法院88年度重訴字第1420號第1審判決提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人為訴之減縮，本院於94年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除減縮部分外，關於命連帶給付被上訴人給付超過新台幣3,739,402元及如附表4所示利息及違約金、美金115,520元及如附表5所示利息及違約金、美金128,980元及如附表6所示利息及違約金部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第1審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按民法第275條規定，連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院52年台上字第1930號及33年上字第4810號判例參照）。本件原審係判決命上訴人戊○○、東享實業股份有限公司（下稱東享公司）、己○○、丁○○、甲○○應負連帶給付責任，雖僅由上訴人戊○○提起上訴，惟其以非基於個人關係之抗辯事由（即兩造間如有分期清償之合意則可請求金額不應如被上訴人所請求之金額）而提起本件上訴，則揆諸前揭說明，其上訴之效力應及於一審同造之東享公司、己○○、丁○○、甲○○，爰將其併列為視同上訴人予以裁判。
二、上訴人東享公司、己○○、丁○○、甲○○未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人東享公司於87年1月7日及同年8月20日邀同其餘上訴人為連帶保證人，與被上訴人訂立保證契約，約定東享公司於現在（含過去所負，迄未清償者）及將來對被上訴人所負之借款、墊款等一切債務，在新台幣5000萬元之範圍內，負連帶清償責任。東享公司嗣於同年8月28日及10月8日向被上訴人借款新台幣317萬元及新台幣389萬元，約定於同年12月23日及88年1月31清償。上開借款除獲償付部分本金外，餘新台幣3,739,402元及及如附表1所示之利息、違約金迄未獲償。東享公司又於87年8月31日與被上訴人簽訂進口物資融資契約，約定在契約期限內由東享公司向被上訴人融通美金40萬元或等值之他種外幣或新台幣，以供向被上訴人申請開發信用狀融墊等之使用。東享公司嗣於87年11月4日及同年9月16日，向被上訴人申請開發國外信用狀2筆，金額計美金37萬元，並經被上訴人陸續墊付美金333,000元，惟迄今仍欠墊款美金244,500元及如附表2、3所示之利息、違約金未付。為此依據借貸及連帶保證關係提起本件訴訟，並聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴人等應連帶給付新台幣3,739,402元及如附表1所示利息及違約金。㈢上訴人應連帶給付美金115,520元及如附表2所示利息及違約金。本項給付並得按清償日被上訴人外匯牌告美金賣出匯率折算新台幣給付之。㈣上訴人應連帶給付美金128,980元及如附表3所示利息及違約金，本項給付並得按清償日被上訴人外匯牌告美金賣出匯率折算新台幣給付之。（被上訴人於原審請求上訴人應連帶給付被上訴人新臺幣4,788,150元、美金244,500及如原判決附表所示之違約金及利息，其於本審中為訴之減縮，請求上訴人等連帶給付新台幣3,739,402元、美金244,500元及如附表1、2、3所示之之利息、違約金。）
二、上訴人戊○○辯稱：伊已於87年11月10日通知被上訴人，終止雙方之保證契約，故自該日起，被上訴人與東享公司間之債權債務，其並不對被上訴人負保證責任。又伊所保證者係定有期限之債務，被上訴人同意東享公司延期清償，卻未依約以書面通知伊，伊亦從未表示同意，則依民法第755條之規定，伊實不再負任何保證責任。退步而言，縱認分期契約有效而伊應負保證責任，被上訴人僅得請求連帶給付新台幣3,739,402元、美金244,500元及如附表4、5、6所示之之利息、違約金等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人東享實業股份有限公司、己○○、丁○○、甲○○未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀以供斟酌。
四、查被上訴人主張：上訴人東享公司於87年1月及8月間邀同其餘上訴人為連帶保證人，由上訴人東享公司於同年8月及10月間向被上訴人借款新台幣317萬元、389萬元，及於87年9月及同年11月間向被上訴人申請開發信用狀，由被上訴人墊款美金333,000元，嗣借款部分東享公司尚欠新台幣3,739,402元及利息、違約金未償，信用狀墊款部分尚欠美金244,500元及利息、違約金未償之事實，為上訴人戊○○所不爭，且有被上訴人所提保證書、授信約定書、本票、進口物資融資契約、開發信用狀申請書、國外押匯銀行請求付款通知書及催告書五紙暨回執等為證（原審外放證物袋，原證1至7號），且為上訴人戊○○所不爭，其餘上訴人經合法通知未到庭，復未提出書狀作何聲明或陳述，應認被上訴人上開事實為真實。
五、上訴人戊○○辯稱：伊已於87年11月10日通知被上訴人，終止雙方之保證契約，故自該日起，被上訴人與東享公司間之債權債務，其並不對被上訴人負保證責任等語。查保證人得隨時終止保證契約，系爭保證書特別條款壹固定有明文，上訴人戊○○於87年11月10日去函被上訴人表示終止保證契約之事實，為兩造所不爭。惟上訴人東享公司前述新台幣317元及389萬之借款，444被上訴人係於87年8月28日及同年10月8日撥款，關於信用狀部分東享公司係於87年9月16日及同年11月4日提出申請，被上訴人於同年9月17日及11月5日墊款等事實，亦為兩造所不爭。則上訴人東享公司對被上訴人之債務因均發生在上訴人戊○○於87年11月10日通知被上訴人終止保證契約之前，依保證書特別條款壹約定「對於上述所附期限（按即通知終止保證之期限）屆至以前主債務人結欠貴行之一切債務，在約定之最高限額內，仍予保證」，上訴人東享公司所負上開債務均在上訴人戊○○之保證範圍內，上訴人戊○○不得據此主張其不負本件債務之清償責任。
六、關於被上訴人與上訴人東享公司是否成立延期清償合意，兩造間有爭執，本院認定如下：
㈠東享公司曾於88年2月24日提出「逾期放款、催收款項及呆
帳（協議分期償還）申請書」，願意以「第一年按月攤還十二萬元本金及繳付利息，尚欠金額自第二年起分四十八期（每月為一期）平均攤還本金及繳付利息」之方式，向被上訴人申請「同意協議分期償還」，被上訴人職員 陳水塗 就東享公司之申請擬註「該戶目前尚在營業中，因負債過鉅，無法於短期內償還，鑑於具有還款誠意，擬請准辦理其協議償還（已於2/24償還一期）」等意見，經有權核定之分行經理 劉淼森 於同年3月1日批准，並於同年月3日報總行備查等事實，有該申請書附卷可稽（原審外放證物袋，原證8號），復經證人即被上訴人長安東路分行職員陳水塗於本院前審結證屬實（本院重上卷，173頁）。東享公司嗣即於88年2月24日償還第1期12萬元，3月31日及4月2日償還第2期共107,719元，5月3日償還第3期110,774元，5月28日償還第4期12萬元，6月28日償還62,245之事實，亦有被上訴人簽發之放款利息收據在卷可查（原審卷，證物袋內被證二）。經核與上訴人主張：被上訴人已同意東享公司依前開申請書所載「第一年按月攤還十二萬元本金及繳付利息」之方式延期分期償還等語相符。
㈡被上訴人主張：其職員陳水塗及分行經理劉淼森於上開申請
書上所為批示，僅係被上訴人內部准予與東享公司辦理簽訂「債務分期償還契約書」等手續所需要之內部核可文件，尚未與東享公司完成簽訂分期償還契約手續，蓋依財政部之函示及被上訴人之內部規定，均要求須簽訂「書面」之債務分期償還契約書，做為免列逾期放款之重要憑證，故需用一定之方式，始生分期償還之效力，東享公司既未完成債務分期償還契約書所定製作分期攤還金額明細表及簽發擔保票據，自屬未完成手續（一定之方式）等語。經查被上訴人所指財政部之函示，乃指關於逾期放款准否列報之程序，並非規定各金融機構與借款人協議延期或分期償還之應行程序及應備文件，已難拘束上訴人。況卷附「債務分期償還契約書」（原審外放證物袋，原證10）第1點已載明分5年60期攤還，與前開「逾期放款、催收款項及呆帳（協議分期償還）申請書」所記載之內容相符，第2點雖確未完成空白處之填載，然該點係要求債務人另提出擔保票據以備償，亦即係增加債務人之負擔，縱未填載完成，被上訴人又予以收受，且嗣歷經四月有餘一再陸續收受主債務人東享公司數期之分期償還本金及利息（此由被上訴人簽交東享公司之各期收款收據，其內容已分別載明「本金」及「利息」各若干可證，見原審卷證物袋，被證二），應認為被上訴人不以提出該項負擔為延期清償契約之生效要件，被上訴人嗣後以東享公司未完成填載而認為分期償還契約未生效，尚非可採。又前開申請書末附註欄記載：「彙總每戶帳欠餘額新台幣3000萬元以下(含)者，其申請協議分期攤還，更換票據及其他擔保品，假扣押啟封、撤回執行、塗銷抵押權等事項，屬於營業單位經理(主任）裁決者適用本表。」東享公司尚未償還餘額約僅新台幣1200餘萬元，本件分期償還之申請，被上訴人所屬長安東路分行經理即為有權准駁之人乙節，復為被上訴人所自認（本院重上卷，131頁），縱須再令東享公司出具分期償還契約書，其准駁層次仍在分行經理。再者，倘分期償還之手續未備，該分行自毋庸於88年3月3日提報總行備查（見申請書），東享公司亦不可能於申請後之3、4個月內，一再依申請內容還款。而且，債權人准債務人延期清償或債權人與債務人成立延期清償債務之協議（契約或約定），並非要式行為，只需兩造意思表示合致即可。被上訴人既未能提出積極具體證據，足以證明東享公司與被上訴人間有以「要式行為」成立「延期清償」之協議，自難以其內部（總行或財政部）之規定，主張東享公司與被上訴人間之「延期清償」為要式行為。故被上訴人上開主張，亦不可採。
㈢關於東享公司按月分期償還之金額中有部分償還之本金不足
12萬元部分，上訴人稱係東享公司與被上訴人於協議延期分期償還後之履行（部分遲延）問題，無礙於被上訴人業已允許主債務人東享公司延期清償之事實等語。被上訴人否認有准許東享公司延期分期清償之事實，並稱伊之所以收受上開金額之清償，乃係債務人遲延後，伊仍有權收取本金及利息之故等語。惟按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條定有明文。是債務人對於同一債權人負有原本及利息數宗債務，茍其給付不足清償全部債務，除經債權人同意，得先充原本後充利息外，應先充利息後充原本，不許債務人僅以一方之意思予以變更（最高法院19年上字第989號判例意旨參照）。本件依被上訴人簽發之放款利息收據（原審卷證物袋內被證二）所載內容，東享公司於88年2月24日償還本金、利息、違約金合計125,518元，其中利息5,016元、違約金502元、本金12萬元，係就放款餘額（計息本金）1,236,643元為償還。然該日東享公司積欠被上訴人之債務，除該筆債務外，尚有389萬元及自87年12月8日起之利息、美金115,520元及自87年11月5日起之利息、美金128,980元及自87年9月17日起之利息3筆債務（見原判決附表），被上訴人於收受第2、3期不足12萬元本金仍予入帳，嗣並依約收受第4期之本金12萬元，更在6月28日收受部分本金還款，未將東享公司該日償還之金額，先抵充各該筆債務之利息（此對被上訴人較為有利，下個月計算利息之本金基數較多；對主債務人東享公司則較不利），則被上訴人稱：其與東享公司無延期分期清償債務之合意，係東享公司於逾期後願意主動清償部分債務（即遲延後之給付），被上訴人自無拒絕之理云云，並無足採。應認上訴人稱：東享公司按月分期償還之金額中有部分償還之本金不足12萬元，係東享公司與被上訴人於協議延期分期償還後之履行（部分遲延）問題，無礙於被上訴人業已允許主債務人東享公司延期清償之事實等語，為可採信。
㈣綜上所述，上訴人戊○○主張：被上訴人與上訴人東享公司已成立延期清償合意等語，可信為真實。
七、上訴人戊○○辯稱：伊所保證者係定有期限之債務，被上訴人同意東享公司延期清償，卻未依約以書面通知伊，伊亦從未表示同意，則依民法第755條之規定，伊實不再負任何保證責任等語。被上訴人則主張戊○○已授權己○○代理同意東享公司延期分期清償之事實，經查：
㈠按未定有期間之最高限額保證契約，在未經保證人依民法第
754條規定終止前，於約定範圍內所生之債務均為該保證契約效力所及，故已發生之債務縱因清償或其他事由而消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生之債務，於不逾最高限額範圍內，保證人仍應負保證責任，是以債權人就定有期間之主債務，未經保證人同意，即允許主債務人延期清償時，因經延期後之主債務，在約定之最高限額內仍為該保證契約效力所及，保證人自不得依民法第755條規定免負保證責任。且系爭保證契約特別條款貳約定：「貴行（按即被上訴人）基於主債務人之申請，認為有允許主債務人延期清償或分期清償之需要時，應即以書面通知保證人，保證人同意於貴行書面通知到達或視為到達時，仍續負全部債務之保證」（本院卷1，70頁）。因此，被上訴人允許主債務人延期清償或分期清償時，依約雖應以書面通知保證人，但無須得保證人同意，保證人應續負保證責任。
㈡被上訴人雖自承其未曾就延期清償合意以書面通知保證人，
但上開「債務分期償還契約書」上雖蓋有上訴人之印文，上訴人人雖辯稱：該印文非其所刻，亦非其所蓋、名字非其所簽，亦未同意或授權他人於上開「債務分期償還契約書」上蓋用該印文、代簽姓名等語。惟查上開上訴人己○○於本院前審中自承「債務分期償還契約書」上之「戊○○」印文為其所蓋，戊○○將印章交給伊保管，其在復興北路彰銀辦手續均由伊拿此章蓋等語（本院重上卷，174頁）。其於本院本審中稱：我弟第的印章是他同意我去刻的等語（本院卷更1卷1，144頁）。而戊○○於87年2月20日所立授信約定書上特別條款第肆款約定：「本約定書上之簽名及印鑑，皆為立約人同時親自為之，嗣後立約人如與貴行有授信往來，悉憑該簽名或印鑑任擇一式，即生效力。」足證上訴人委由己○○代刻印章並將該印章交己○○保管，且授權己○○就東享公司與被上訴人間有關授信往來，在保證契約範圍內為一切代理行為。己○○既已代理戊○○在「債務分期償還契約書」上蓋章，縱有未經戊○○同意而蓋章，且戊○○已於87年11月終止保證契約之事實，但戊○○依約仍應對於終止契約前所生之本件借款及該借款延期清償之債務負擔保證責任，已無前述，故戊○○仍應對於被上訴人負表見代理之責，且被上訴人允許東享公司延期清償或分期清償不須得戊○○同意，已如前述，故被上訴人即無庸再以書面通知戊○○關於延期清償契約之事實。
㈢綜上所述，上訴人戊○○辯稱：被上訴人同意東享公司延期
清償卻未依約以書面通知伊，伊亦從未表示同意，則依民法第755條之規定，伊實不再負任何保證責任云云，亦無可採。
八、本件分期契約如有效，被上訴人依約得請求之金額為新台幣新台幣3,739,402元及如附表4所示利息及違約金、美金115,520元及如附表5所示利息及違約金、美金128,980元及如附表6所示利息及違約金乙節，為兩造所不爭（本院卷本審卷3，94頁），故被上訴人就此部分請求應予准許，其逾此部分之請求應予駁回。
九、從而被上訴人依契約及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付新台幣新台幣3,739,402元及如附表1所示利息及違約金、美金115,520元及如附表2所示利息及違約金、美金128,980元及如附表3所示利息及違約金，於其請求連帶給付新台幣3,739,402元及如附表4所示利息及違約金、美金115,520元及如附表5所示利息及違約金、美金128,980元及如附表6所示利息及違約金部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審除簡縮部份外，就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條但書，第85條第2項，判決如主文。
中華民國94年4月6日
民事第五庭審判長法官林丁寶
法官陳博享法官高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年4月8日
書記官黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。