裁判字號：臺灣高等法院93年重上字第264號民事判決
裁判日期：民國94年04月06日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院民事判決93年度重上字第264號上訴人甲○○○
己○○○乙○○丁○○上列一人訴訟代理人黃玲玲
戊○○共同訴訟代理人詹招章被上訴人聯邦建設企業股份有限公司兼法定代理人丙○○○共同訴訟代理人 林樹旺 律師
莊志成 律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年4月9日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第231號第一審判決提起上訴，本院於94年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人聯邦建設企業股份有限公司應給付上訴人各新台幣1,500,000元，及自93年3月17日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人聯邦建設企業股份有限公司負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人各以新台幣500,000元或等值之華南商業銀行可轉讓定期存單為擔保為被上訴人聯邦建設企業股份有限公司預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前各以新台幣1,500,000元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡上列廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人各新台幣（下同）150萬元及自民國93年3月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願提供現金或等值之華南商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人所提購屋統一發票備註欄載明上訴人所購買者為富貴
區房屋，台北市工務局通知上訴人限期拆遷之北市工建字第8931641801號函亦載明上訴人所有之系爭建物均位於富貴區。
㈡系爭鑑定報告乃上訴人所屬社區於發生九二一地震後臨時成
立之管理委員會推派住戶 許聰明 先生為代表，向台北土木技師公會申請就系爭建物所屬社區全部250戶實施鑑定，並有被上訴人公司推派代表人員會同參與並記載於該鑑定報告書中。被上訴人於鑑定完成後，因台北市政府據以限令拆遷，甚且自行出具拆除重建安置計劃書。
㈢上訴人受履行利益損害及拆除重建費用損害之原因乃被上訴
人未依債之本旨給付具通常效用及約定品質之房屋所致，即因不完全給付（未給付部分）致生損害，尚無同時受有利益可言。又上訴人居住於隨時可能崩塌之系爭房屋，縱可謂受有利益，亦係基於買賣契約被上訴人之部分給付而來，與上開被上訴人未給付之部分並非同一原因事實，並無受有相當於租金之利益，自無民法第216條之1損益相抵規定之適用。
㈣86年12月30日行政院台財第52053號函發佈之固定資產耐用
年數表，可知鋼筋混凝土建造之住宅用房屋，應有50年耐用年數之通常效用。系爭房屋係76年12月7日建築完成之鋼筋混凝土建造之住家用房屋，於89年4月17日經鑑定作成建議拆除重建之鑑定報告時，方屆12年餘，足見系爭房屋顯不具一般耐用年限之通常效用。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台北市工務局北市工建字第8930820000號函影本乙件、固定資產耐用年數表乙件為證，並聲請訊問證人 張正春 、闕仁貴、 張武城 、 吳建設 ，聲請向台北市土木技師公會函詢系爭鑑定報告書所實施之鑑定範圍、有無逐層採樣檢測之必要。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠否認上訴人所提銷售說明書之真正，該銷售說明書僅為要約
之引誘，並非要約。當初之買賣契約書中並無銷售說明書上所載之「ＲＣ結構經由電腦計算，磚造牆壁，依政府核准圖樣施工。確具耐震、防水、防熱、防颱之功能，堅固耐用，安全無比」等記載，難以銷售說明書上之記載為被上訴人曾就系爭房屋之混凝土品質作特別之保證。
㈡在83年以前並無氯離子含量過高之檢驗標準，而混凝土強度
又經主管機關及建築師等公權力之介入檢驗，故被上訴人在履行交付系爭房屋予上訴人時，並無故意或過失可言。
㈢上訴人請求以重建所需之費用計算損害額，無異是請求被上
訴人重新履行契約，於法未合。上訴人未說明何以得以重建所需之費用計算損害額。且上訴人應說明其所受損害為何、損害額如何計算。
㈣本件系爭房屋為特定物之買賣，上訴人已取得系爭房屋之所
有權並占有使用，被上訴人亦按契約成立時之狀態將系爭房屋交付上訴人，上訴人仍依債務不履行規定請求為無理由。㈤考量法律秩序安定性，及時間久遠，建築物造成氯離子含量
過高或混凝土強度不足之原因非一而足，被上訴人舉證困難等，應認當物之瑕疵擔保與不完全給付競合之情形，若買受人未盡從速檢查之義務，其不完全給付請求權亦應受民法第365條第1項短期時效之限制。
㈥上訴人使用系爭房屋十幾年，顯受有利益，若認被上訴人應
負擔損害賠償責任，依民法第216條之1規定，應扣除租金利益。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提建造執照影本乙份為證。
理由
一、上訴人起訴主張：上訴人等分別於76年間，於如附表所示之系爭建物興建完成前，與被上訴人聯邦公司簽訂預售屋買賣契約書，而均於77年3月間受領交屋並完成所有權移轉登記。九二一大地震後，系爭建物均產生多處嚴重龜裂、混凝土剝落等現象，經台北市土木技師公會鑑定，始知系爭建物有混凝土抗壓強度不足及氯離子含量過高之情，應拆除重建。被上訴人未依雙方債之本旨給付，有故意過失，被告聯邦公司為系爭建物之起造人，乃實際興建銷售之人，於契約成立後，買賣標的物有欠缺出賣人應保證之品質，自有物之瑕疵擔保責任，並同時構成不完全給付之債務不履行責任，又被上訴人公司負責人丙○○○對於公司業務之執行，自應與公司負連帶賠償之責。故依侵權行為、物之瑕疵擔保及不完全給付之法律關係，請求被上訴人給付各上訴人重建費用150萬元及遲延利息。
二、被上訴人則以：九二一大地震發生於00年間，本件台北市土木技師公會之鑑定報告於89年4月17日已作成，上訴人縱為系爭建物之原始買受者而主張建物有瑕疵，然系爭建物交付購屋者已有十幾年，上訴人於92年1月14日始提起本件訴訟，則上訴人等物之瑕疵擔保請求權及侵權行為損害賠償請求權，應均已罹於時效。另被上訴人聯邦公司乃是建設公司並非營造公司，故系爭房屋之混凝土強度是否不足、混凝土中氯離子之含量是否未符合何種標準，實不可歸責於被上訴人。況系爭建物興建當時之建築法規並無特別規定，則氯離子含量未符合嗣後頒布之建築法規之規定，亦難謂營造廠商營建當初有何違反規定而認為有過失，上訴人請求不完全給付之損害賠償，尚屬無據。另查鑑定報告之對象未針對社區所有房屋進行鑑定，則系爭房屋是否有拆除重建之必要，顯有疑義。縱認系爭建物應拆除重建，重建費用以每坪3,500元至40,000元較為合理等語置辯。
三、上訴人等主張分別於76年間與被上訴人聯邦公司簽立預售屋買賣契約，各自買受如附表所示之建物，並均於77年3月間受領系爭建物並完成所有權移轉登記，業據提出上訴人丁○○之房屋、土地預定買賣契約乙份、土地及建物謄本各5份，被上訴人聯邦公司出具「買受人」欄記載上訴人等之統一發票影本5份等為證（原審卷10至42頁、87至112頁），被上訴人雖否認與上訴人乙○○、己○○○、甲○○○及戊○○就系爭建物有直接買賣關係，然經原法院依職權向台北市中山地政事務所調取台北市○○區○○段1小段4668、4636、4
663、4661建號房屋於77年3月間之登記申請案卷，可知被上訴人聯邦公司分別於77年1月20日及3月15日，與上訴人乙○○、己○○○、甲○○○及戊○○簽訂系爭土地及建物之買賣契約，並分別於77年3月4日、5日及28日完成所有權移轉登記，故上訴人主張兩造間成立買賣關係，應為真實。
四、系爭房屋有無瑕疵被上訴人有無過失之爭議㈠按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354條第1項前段定有明文。本件被上訴人固否認系爭買賣建物有何瑕疵存在。但查系爭房屋於經九二一地震後，均產生多處嚴重龜裂、混凝土剝落等現象，此經台北市土木技師公會鑑定結果，乃因建物存有混凝土抗壓強度不足及氯離子含量過高情事，而應拆除重建，有該公會鑑定報告書一紙在卷可稽（原審卷43頁以下）。
㈡被上訴人固否認上訴人所購得之系爭房屋屬台北市土木技師
公會鑑定報告所稱之需拆除重建座落區域，但查依上訴人提出由被上訴人聯邦公司所出具交由上訴人收執用以證明收取交屋款用之統一發票，備註欄中均已載明系爭房屋均屬被上訴人所興建名為富貴區之房屋，有統一發票影本在卷足憑（原審卷87至112頁），又台北市工務局通知上訴人限期拆遷之北市工建字第8930820000號函，亦通知上訴人應將系爭建物委請鑑定機關鑑定氯離子含量後報備（本院卷第1宗71頁以下），足證系爭建物位於富貴區之事實。而系爭富貴區一、二樓經台北市土木技師公會採樣鑑定結果，其混凝土抗壓強度不足及氯離子含量過高，建議拆除重建，已如前述。系爭建物均座落富貴區，雖即為抽樣點，但富貴區既係整批建築構成，依此系爭建物，應認為有前述混凝土抗壓強度不足及氯離子含量過高之瑕疵，而不足以供住家安全無慮之基本要求使用目的之事實，顯然易見。
㈢被上訴人以系爭建物於76年取得使用執照，77年3月交屋時
之建築法規無特別規定氯離子含量，縱該含量未符合嗣後頒布之建築法規規定，其亦無何故意或過失可言。經查：有關預拌混凝土中最大水溶性氯離子含量，始於83年7月22日修訂公布之ＣＮＳ3090「預拌混凝土」國家標準第19節中規定，再於87年6月25日修訂公布，此有經濟部標準檢驗局93年2月19日出具之經標1字第09300019840號函可稽（原審卷第
203頁），系爭建物移險移轉時（即交屋時），固尚無氯離子含量之相關規範標準，但查系爭建物係供住宅使用，主管機關有關氯離子含量標準，僅是做為建築物安全標準之行政管理方法而已，不得以行政主管機關尚未公布其標準值，做為降低建築物足供安全使用標準，是以住宅建物之是否構成物之瑕疵擔保責任，仍應以系爭建物客觀上是否足供居住安全使用目的以為判斷。系爭建物77年交屋至88年因921地震發生，屋齡僅12年，顯在一般人可期待房屋使用年限內，且經台北市土木技師公會檢測結果有混凝土抗壓強度不足及氯離子含量過高情形，足證其瑕疵源因於混凝土使用氯離子含量過高之砂石所致，非因使用年限之故，而被上訴人聯邦公司為興建房屋之廠商，自不得推諉其不知使用氯離子含量過高之砂石做為混凝土材料，當減損房屋之抗震效能，是以被上訴人對系爭房屋之瑕疵存在，自有過失。
五、被上訴人聯邦公司應否負債務不履行損害賠償責任㈠買賣之物缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不除契約或
請求減少價金而請求不履行之損害賠償，民法第360條定有明文。本件上訴人主張被上訴人聯邦公司於出售系爭房屋時，即提供說明書－聯邦合家歡第２代建材與設備」，關於結構部分記載為「ＲＣ結構經由電腦計算，磚造牆壁，依政府核准圖樣施工。確具耐震、防水、防熱、防颱之功能，堅固耐用，安全無比」等語，因認聯邦公司即對系爭房屋之耐震已為保證等語。被上訴人則否認有保證情事，並否認說明書之形式真正。經核上訴人提出之聯邦合家歡說明書（附於本院卷2)，確有聯邦建設公司之字樣，核其紙張紙質以目測檢視結果應為舊材質，顯非本件臨訟任意杜造，且其內容包括建築位置、照片、建物平面圖、使用材料等，均有詳細說明，應非一般購屋者所得任意杜撰偽造者，而被上訴人卻空言否認其真正，復未具體指摘何處不實，顯係推諉之詞，依優勢證據法則，應認上訴人所提之上開文書為真正。次核說明書內關於－聯邦合家歡第２代建材與設備，確有「ＲＣ結構經由電腦計算，磚造牆壁，依政府核准圖樣施工。確具耐震、防水、防熱、防颱之功能，堅固耐用，安全無比」等語。被上訴人再以該銷售說明書僅為要約引誘，並非要約，但查上開銷售說明書既係被上訴人聯邦公司之使用材料品質說明，雖含有廣告性質，但上訴人既與之成立買賣契約，其廣告內容即成為契約內容之一部，被上訴人即有依約履行義務，應非要約引誘，被上訴人所辯並不足採。依此，應認被上訴人聯邦公司曾就系爭建物之防震功能曾為品質保證。系爭房屋既存有上開瑕疵，即欠缺所保證之品質，從而上訴人主張依民法第360條規定請求債務不履行之損害賠償責任，即非屬無據。
㈡被上訴人再辯稱物之瑕疵擔保與不完全給付競合時，若買受
人未盡從速檢查之義務，其不完全給付請求權亦應受民法第365條第1項短期時效之限制等語。但查系爭買賣標的為建物，其瑕疵存在為氯離子含量過高，非經特別儀器檢測無從發現其瑕疵存在，即無民法第356第1項規定適用，而同法第365條第1項之短期時效規定，亦僅限於買受人主張解除契約或請求減少價金時，始有其適用，本件上訴人主張依第360條瑕疵擔保規定，請求債務不履行損害賠償，即無上述短期時效規定之適用，仍應依一般時效期間規定。系爭建物交付日期為77年3月，距上訴人於原審起訴日期為92年1月，應未逾債務不履行損害賠償請求權時效期間，是以被上訴人以時效完成為辯，尚非可採。
六、賠害賠償額之計算㈠本件損害額之計算，上訴人主張按系爭房屋改建所需之費用
以為計算。按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；又因回復原狀而應給付金錢者，損害發生時起加給利息；第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，民法第213條第1項定有明文，依此上訴人請求被上訴人聯邦公司支付回復原狀所必要費用，即屬有據。
㈡查系爭房屋如需改建以回復原狀所應支付費用，自包括拆除
費用、拆除改建期間上訴人因租屋而增加之租金費用、搬遷費用、房屋改建之設計費用、營造費等，均為必要費用。經核被上訴人於原審即自行提出「聯邦合家歡富貴區重建安置計畫書」（原審卷115頁），其中關於：
⒈重建期間之房租費：依其計劃書所載，系爭房屋係位於台北
市內湖區之五層公寓式集合住宅，每月房租2萬元，建築工期為18個月，上訴人主張重建與系爭房屋相同之五層樓房屋，其工期以12個月計，改建期間需支出房屋租金24萬元（20,000×12＝240,000）。
⒉搬遷費：依被上訴人改建參考表「搬遷費」乙項，各戶需支出搬遷費1萬5千元。
⒊設計費：依改建參考表「設計費」乙項，改建需花費設計費
1千8百50萬元。又被上訴人所製作之「聯邦合家歡富貴區改建參考表（Ｆ）」，可知改建為七層或十二層樓之設計費均為1千8百50萬元。而系爭房屋所屬社區計有250戶，每戶需負擔7萬4千元之設計費（18,500,000/250＝74,000）。
⒋建物拆除費：依改建參考表「建物拆除費用」乙項，所需拆
除費共為2千500萬元，即每戶應負擔10萬元之拆除費（25,000,000/250＝100,000）。
⒌營造費：依改建參考表關於營造成本乙項，每坪之營造費用
為6萬元。依上訴人各戶所有之房屋坪數，則各需花費之營造費用：⑴上訴人丁○○為161萬2千800元。⑵乙○○為173萬9千400元。⑶戊○○為176萬4千元。⑷甲○○○為176萬4千元。⑸己○○○為161萬2千800元。
⒍依上計算結果，本件上訴人所可請求之害額計：⑴丁○○為204萬1千800元。⑵乙○○：216萬8千400元。⑶戊○○：
219萬3千600元。⑷甲○○○：219萬3千600元。⑸己○○○：204萬1千800元。而上訴人僅請求被上訴人聯邦公司各給付上訴人150萬元及按法定利率計算之遲延利息，即屬有據，應予准許。
㈢被上訴人以上訴人使用系爭房屋十幾年，顯受有利益，主張
損益相抵，應扣除租金利益等語。但查被上訴人自始即未交付合於買賣契約債之本旨之房屋以為交付，其並已收取系爭房屋之價金完畢，為兩造所不爭執，上訴人請求本件損害賠償，被上訴人聯邦公司應負賠償之責，僅係回復原狀之方法，上訴人並非因此受有利益，即無損益相抵可言。又本件對聯邦公司部分既准依瑕疵擔保規定請求損害賠償之請求，則其餘法律關係即無一一審酌必要。
七、就對被上訴人丙○○○之請求部分上訴人主張被上訴人丙○○○應依公司法第23條第2項規定與聯邦公司應依侵權行為規定負連帶賠償責任。但按公司法本條規定，乃以公司負責人對於公司業務之執行，有違反法令致他人受有損害為前提。系爭建物係由訴外人 沈國皓 建築師負責設計、監造，由合興建設股份有限公司施工，被上訴人聯邦公司為起造人，僅係承攬契約之定作人，此有系爭建物之台北市政府工務局76使字第919號使用執照影本可按（原審卷第51頁），聯邦公司負責人丙○○○並非負責施工、監工之行為人，自無所謂故意或過失使用海砂可言，且系爭房屋興建時尚無任何規定有關氯離子含量標準，難謂丙○○○於執行公司業務有違反如何法令情事，是以上訴人主張其應與法人連帶負侵權行為責任，自無足採。又丙○○○雖為公司負責人，但與上訴人間並無買賣關係，即無買賣瑕疵擔保或債務不履行責任可言，上訴人以此為據，請求被上訴人丙○○○應與聯邦公司負連帶賠償責任，並無可採，應予駁回。
八、綜上所述，上訴人依民法第360條有關瑕疵擔保損害賠償請求權之法律關係，請求被上訴人聯邦公司給付上訴人各150萬元及自民國93年3月17日起（起訴狀繕本送達翌日起）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中華民國94年4月6日
民事第二庭審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官魏大喨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年4月7日
書記官李華安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。