裁判字號：臺灣高等法院90年重上字第559號民事判決
裁判日期：民國91年11月14日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決九十年度重上字第五五九號
上訴人鼎眾工程企業有限公司法定代理人 馮呂菊鳳 被上訴人聯合光纖通信股份有限公司法定代理人 仝清筠 右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十年十月十六日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第四八二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)駁回被上訴人在第一審之訴。
(三)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
二、陳述：
(一)按民法第一百二十七條第七款規定，承攬人之報酬及其墊款因二年間不行使而消滅。本件被上訴人依八十二年十二月二十九日協議書請求約定之承攬報酬，及請求同年六月二十三日代墊之履約保證金，已罹於時效，上訴人於八十八年一月二十一日所發函件亦非承認債務存在，上訴人依民法第一百四十四條規定，得拒絕給付。
(二)系爭工程合約第一條規定：甲方（上訴人）將承攬之工程合約全部交由乙方（被上訴人）負責完成並依照規範及業主指示全盤規劃工作進行。第八條規定：工程進行中未盡事宜全部以甲方與業主台北市政府交通局交通管制工程處（以下簡稱交管處）合約規定辦理。是被上訴人非僅有依約完成工作之義務，其施工方式、規範、時程、完工驗收、保固等事項亦應依上訴人與交管處之合約規定辦理。詎被上訴人於系爭契約簽訂後施工至一半，無故停工，上訴人一再催告，被上訴人無端推托，上訴人遂代被上訴人施工，代墊款項合計新台幣（以下同）七百一十七萬七千五百二十六元，爰依不當得利法律關係，主張與系爭債權抵銷。
(三)因可歸責於被上訴人之事由，致上訴人受有如后損害（上訴人完工後，向交管處請求給付工程尾款及返還履約保證金遭拒，上訴人提請仲裁，經中華民國商務仲裁協會作成八十六年 商仲麟 聲孝字第九十四號仲裁判斷書），被上訴人應負損害賠償責任，爰主張與系爭債權抵銷：
１、系爭契約明定上訴人將工程全部轉由被上訴人承做，故被上訴人為承攬人，其餘下包商為其次承攬人，均與被上訴人訂約，及由其指揮監督及付款，下包商開立之統一發票亦以被上訴人為買受人。故被上訴人對下包商明旺光電科技有限公司（以下簡稱明旺公司）之行為負完全責任，非得以該公司係上訴人介紹，或上訴人曾協助監工而主張免責。此由證人 陳盈州 證稱明旺公司是上訴人介紹與被上訴人一起做等語，及證人 黃志成 未能提出與上訴人間之承攬契約可明。況被上訴人如僅有財務支援關係，應僅協助撥款，不涉請款之准否。查由於被上訴人怠於履行系爭契約，致工程進行時程嚴重延宕，雖經上訴人催告未果而緊急接續施工，仍未能在合約期間內完工，上訴人向交管處請求給付工程尾款及返還履約保證金時，遭其以遲延罰款八十九萬一千八百一十一元抵銷。
２、交管處請求上訴人履行保固責任，而依系爭契約第八條規定，被上訴人應依上訴人與交管處之合約履行保固責任，然被上訴人怠於履行，遭交管處以上訴人未履行保固責任罰款及請求賠償維修費用，計有⑴中心擴充設備罰款六萬九千零十八元、維修費二十萬五千元⑵路口設備罰款三萬四千七百六十四元、維修費二百一十四萬四千八百九十元，而與上訴人請求之工程尾款及履約保證金抵銷。
３、交管處就遲延提送報表主張罰款七萬九千元。
４、上訴人於上開仲裁案件支出一百零五萬八千四百九十五元律師費。
(四)系爭契約明定上訴人將工程全部轉由被上訴人承做，故被上訴人為承攬人，其餘下包商為其次承攬人，均與被上訴人訂約，及由其指揮監督及付款，下包商開立之統一發票亦以被上訴人為買受人。故被上訴人對明旺公司之行為負完全責任，非得以該公司係上訴人介紹，或上訴人曾協助監工而主張免責。又按民法第四百九十條規定，承攬報酬請求權之取得，以工作完成為條件。退步言之，倘下包商與上訴人簽約，由上訴人監工，被上訴人從未施作及監工，僅提供財務支援，則該工程非被上訴人完成，何能請求系爭工程款。
(五)被上訴人僅完成百分之二十五之工程，系爭協議書約定之工程款即該已完成部分。
(六)系爭協議書乃兩造針對系爭工程合約結算後暫時之約定，當時上開仲裁已在進行，被上訴人表示不會執行協議，只是讓被上訴人之承辦人員對被上訴人有所交待，不具效力。詎被上訴人未待完工即提示工程款之擔保支票，嗣其自知理虧，返還支票予上訴人辦理註銷。
(七) 宋增信 負責與小包洽談及簽約，陳盈州為監工，上訴人基於承攬人身分不得不進場監工，但實際上只是技術指導，未督導下包。況兩造如共同承攬，應共同分擔損失。
(八)被上訴人委託勤業會計師事務所查核被上訴人九十年度財務報表，寄發之會計查核函予上訴人，記載「截至九十年十二月三十一日止，本戶（上訴人）應付聯合光纖通信股份有限公司款項為新台幣二百四十四萬二千五百二十九元」，故被上訴人最多僅能請求上開數額。
三、證據：
(一)援用於原審提出之工程合約書、費用明細表、支出申請表、支出證明單、轉帳傳票、伸普企業有限公司公司工程驗收單、兆俊企業有限公司簽單、檢貨單、產品出貨單、估價單、仲裁判斷書節本、律師費用表明細表等影本。
(二)於本院提出查核函影本，並聲明證人宋增信、 張業安 、陳盈州、黃志成。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：
(一)上訴人於八十一年七月六日將其向交管處標得之「台北市交通管制工程處電腦號誌系統第二期工程（八十一年度）─資訊可變標誌工程」委由被上訴人承作，約定工程款二千一百萬元。嗣上訴人因自身財務問題一再跳票，未能依約支付工程款，於八十二年十二月二十二日致函請求延期清償，兩造遂於八十二年十二月二十九日簽訂協議書，約定上訴人應給付被上訴人工程款共計七百五十萬元，及分期償還工程款期限（最後一期為八十三年五月七日），遲延利息按年息百分之九點二五計算，上訴人並簽發二張本票，面額共計七百五十萬元予被上訴人以為擔保。該協議乃兩造結算工程款項，至上訴人與交管處之關係，由上訴人自行處理，故應視為兩造對於工程款爭議之和解，依民法第七百三十六條、第七百三十七條規定，上訴人不得再行爭執，並經原法院公證處於八十三年二月二十三日認證。嗣上訴人清償部分工程款，尚欠三百八十萬元，另簽發四張本票，面額共計三百八十萬元予被上訴人以為擔保。詎上訴人未依約清償，於八十三年五月四日致被上訴人之函文中承認有三百八十萬元之債務。其後上訴人以發票日各為八十五年六月一日、七月二十九日、十月二十九日、八十六年四月二十九日，面額均為十萬元之支票四紙清償工程款，尚欠三百四十萬元。且一再對被上訴人致歉，經被上訴人展延後，上訴人又要求於仲裁結案後一併結清，復於八十七年一月十二日函文表示：「二、本工程本公司待付貴公司之款項，本公司原已存於貴公司之華銀本票四張合計參佰捌拾萬元正金額已不符」字樣，足見其承認系爭工程款債務。為此依系爭協議請求上訴人給付三百四十萬元，及自八十三年五月八日起至清償日止，按年息百分之九．二五計算之利息。
(二)上訴人於系爭工程應繳納之履約保證金，由被上訴人依系爭工程契約第五條約定，於八十二年六月二日代墊，上訴人應依系爭工程合約進度向台北市政府申請退還履約保證金後，交還被上訴人，並簽發四張本票予被上訴人，擔保上開債權。嗣上訴人返還部分履約保證金，經被上訴人交還三紙本票予上訴人，僅剩最後一張票號0000000號本票尚未交還。詎系爭工程至完工驗收階段，非可歸責於被上訴人之原因，上訴人無法完工，遭台北市政府沒收抵銷最後一期履約保證金十一張公債票共計三百六十萬元（其中三百萬元部分，利息利率百分之八．五，六十萬元部分，利息百分之九．七五），被上訴人不能返還債券而給付不能。今系爭工程於八十二年六月二十三日竣工，爰依給付不能法律關係，請求上訴人賠償三百六十萬元，及自八十二年六月二十三日起至清償日止，其中三百萬元部分按年息百分之八．五計算之利息，其中六十萬元部分按年息百分之九．七五計算之利息。
(三)對上訴人之時效抗辯，反駁如后：
１、系爭契約非承攬契約，應認係無名契約，乃兩造合作向交管處承攬工程，與承攬契約屬上下或對立之關係迥異，此觀諸系爭契約第二至八條規定自明。且兩造約定各自分享報酬之成數，被上訴人享有者多於上訴人，絕非被上訴人以承攬人身分向上訴人請領報酬，無民法第一百二十七條第七款規定之適用。
２、民法第一百二十七條第七款所稱承攬人墊款，限於承攬人因採購應由定作人供應之小額物料或施工必需之款項。本件被上訴人依系爭契約第四、五、六條約定為上訴人，繳付履約保證金予交管處，性質屬借貸、信託契約或無名契約。且上訴人於八十四年七月十日尚簽發同額保證本票，特意不載到期日，而授權被上訴人原告填載，如認保證金屬承攬人墊款，則上訴人簽發本票時已罹時效，其豈有可能簽發？是該保證金非承攬人墊款，請求權時效應適用民法第一百二十五條規定，無上開規定之適用。
３、上開仲裁案件於八十七年九月二十三日作成判斷，上訴人於八十八年一月二十一日自承「三、目前本工程雖經仲裁判斷結案，然交工處尚未完全履行。四、為維貴公司之權益，故本公司正．．全力處理中。」。是縱履約保證金屬承攬人墊款，亦尚未罹於二年時效。
４、退步言，系爭債權有民法第一百二十七條第七款規定短期消滅時效之適用。惟上訴人多次來函承認債務，依民法第一百二十九條第一項第二款規定，被上訴人之請求權應未罹於時效。
(四)對上訴人之抵銷抗辯，反駁如后：
１、上訴人有施工能力及小包支援，但欠缺資金，故兩造約定系爭工程監工由上訴人負責，被上訴人負責財務及行政支援，實際施工均轉包給下包商，下包商完成工作，提報上訴人確認，再經被上訴人審核，以上訴人名義向交管處請款後，其中百分之八十六由被上訴人取得，百分之十四由上訴人取得，再由被上訴人以上訴人或被上訴人名義支付下包商，下包商開立之統一發票，有時以被上訴人為買受人，大部分以上訴人為買受人。則因監工支出的費用，或監工不當造成額外的費用，如下包商遲延或工作瑕疵所生費用，應由上訴人負責。又上訴人因工程進度延宕，遭交管處罰款，非可歸責於被上訴人，實可歸責於上訴人指定之承製商明旺公司。且被上訴人如無故停工，上訴人應即催告或終止契約，何以於工程竣工日後仍要求延期清償，更與上訴人簽訂協議書？
２、上開仲裁對被上訴人無拘束力，被上訴人否認未履行保固責任、維修費用之賠償及遲延提送報表之罰款。況上訴人遲延支付工程款，被上訴人得依民法第二百六十四條第一項規定，拒絕履行竣工後之給付義務（上開仲裁判斷書第九點第二、
三、四小點），而依民法第二百三十條規定，被上訴人不負遲延責任。
３、上訴人支出律師費用，未經被上訴人同意，況律師費非訴訟必要費用，聘請高收費的理律法律事務所更非必要。
４、上開仲裁判斷，認上訴人被交管處抵銷之金額為三百四十二萬四千四百八十三元，縱認兩造共同分擔利益風險，上訴人亦不得要求被上訴人承擔全部抵銷損失，頂多由兩造平均分擔，即被上訴人只須負擔一百七十一萬二千二百四十一元。爰以被上訴人另外得請求上訴人給付之工程款三百零六萬三千四百六十五元抵銷，則系爭債權不受影響。
５、否認上訴人提出代墊款證明文件為真正。且其中工資五百九十萬元部分，計算期間自八十一年九月開工時起，倘屬實在，為何上訴人於工程進行中多次要求被上訴人支應工程支出時，未一併要求？且未於八十二年十二月二十九日兩造協議時要求結算？況系爭工程於八十二年六月二十三日竣工，上開工資竟計至八十六年六月，按每天兩工計算，實屬荒謬。況系爭協議為兩造就工程款達成之最後協議，法律性質為和解，則縱有上開代墊款，上訴人亦不得再主張扣除。
(五)被上訴人委託會計師依審計準則公報第八號寄發之查核函，指註冊會計師為了印證影響會計報表認定的帳戶餘額或其他資訊，以被審計單位名義向第三方發出詢證函，獲取和評價審計證據之過程。依審計準則公報第八號之第六條、第七條，函證範圍除存款、借款、應收帳款外，通常還涉及有價證券及委託貸款、其他應收款、預付質押、或有事項，重大或異常交易等相關會計科目或事項。故上開函證僅為眾多會計科目中之一，非全部應付款項。況被上訴人之財務報表顯示除函證所指二百四十四萬二千五百二十九元外，尚有應收票據三百萬元及系爭履約保證金三百六十萬元。
三、證據：
(一)援用於原審提出之工程合約書、協議書、認證書、上訴人函、工程檢討會議紀錄、竣工報核表、本票、收據、支票等影本。並聲明證人陳盈州、張業安。
(二)於本院提出支票往來對帳單、支票、送金簿存根、存摺、本票、傳票、審計準則公報等影本。
丙、原審依職權調明旺公司之變更登記表、傳訊證人黃志成、調上開仲裁卷宗。本院依職權調上開仲裁卷宗。
理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於八十一年七月六日約定合作完成上訴人向交管處承攬之系爭工程，並分享承攬報酬利益，另由被上訴人代上訴人以公債券繳納履約保證金予交管處，上訴人應按工程進度向交管處申請退還後交還被上訴人，嗣該工程於八十二年六月二十三日竣工，兩造亦於八十二年十二月二十九日結算工程款，達成上訴人應支付被上訴人工程款七百五十萬元之協議，詎上訴人未依約清償，尚欠三百四十萬元及約定利息，並因不可歸責於被上訴人之事由，交管處沒收履約保證金十一張公債票共計三百六十萬元，為此依結算協議，求為命上訴人給付三百四十萬元工程款及利息，依給付不能法律關係，求為命上訴人賠償履約保證金三百六十萬元及利息等判決。上訴人則以：被上訴人係次承攬上訴人向交管處承攬之系爭工程，依民法第一百二十七條第七款規定，被上訴人之承攬報酬及墊款返還請求權已罹消滅時效；再因可歸責於被上訴人之事由停工，致上訴人接續施工而墊付七百一十七萬七千五百二十六元，並與交管處發生仲裁事件而支出律師費一百零五萬八千四百九十五元，繼而遭交管處請求賠償遲延完工罰款八十九萬一千八百一十一元、未履行保固責任之罰款及維修費用六萬九千零十八元、二十萬五千元、三萬四千七百六十四元、二百一十四萬四千八百九十元，及遲延提送報表之罰款七萬九千元，應由被上訴人負賠償責任，並與系爭工程款、保證金抵銷；再被上訴人委託勤業會計師事務所查核被上訴人九十年度財務報表後寄發會計查核函予上訴人，自認上訴人僅欠被上訴人二百四十四萬二千五百二十九元等語，資為抗辯。
二、查被上訴人主張：兩造於八十一年七月六日訂立系爭契約，將上訴人向交管處標得之「台北市交通管制工程處電腦號誌系統第二期工程（八十一年度）─資訊可變標誌工程」與被上訴人合作，上訴人應支付工程款二千一百萬元予被上訴人，惟該工程於八十二年六月二十三日竣工，上訴人未依約支付工程款，兩造遂於同年十二月二十九日簽訂協議書，約定上訴人應分期給付被上訴人工程款共計七百五十萬元（最後一期為八十三年五月七日），遲延利息按年息百分之九點二五計算，經原法院公證處於八十三年二月二十三日認證，上訴人另簽發兩張本票予被上訴人，面額共計七百五十萬元予上訴人以為擔保，嗣上訴人清償部分工程款，另簽發四張本票，面額共計三百八十萬元予被上訴人以為擔保，並於八十三年五月四日致被上訴人函表示「本公司餘欠貴公司三百八十萬元（利息另算）．．懇請貴公司能．．將款項延後給付，此段延誤時間，本公司支付利息」字樣，再以發票日各為八十五年六月一日、七月二十九日、十月二十九日、八十六年四月二十九日，面額均為十萬元之支票四紙清償工程款，又於八十三年六月二十九日函被上訴人表示「本公司餘欠貴公司三百八十萬元．．本公司已於六月十五日仲裁完成．．懇請貴公司能再將款項延後至七月三十一日給付，待工程款領回全部償還，此段延誤時間本公司自當支付利息」；又系爭合作契約約定上訴人對交管處應繳納之履約保證金，由被上訴人於八十二年六月二日交付公債券予交管處以代墊之，上訴人應依系爭工程進度向交管處申請退還後返還被上訴人，並簽發四張本票予被上訴人以為擔保，嗣上訴人返還部分履約保證金，經被上訴人交還三紙本票予上訴人，僅剩最後一張票號0000000號，面額三百六十萬元本票尚未交還，詎交管處變賣最後一期履約保證金十一張公債票共計三百六十萬元（其中三百萬元部分利息利率年息百分之八．五，其中六十萬元部分利息利率年息百分之九．七五）扣抵對上訴人之罰款及損害賠償債權等事實，業據被上訴人於原審提出工程合約書、協議書、認證書、上訴人函、竣工報核表、本票、收據、支票，及於本院提出支票往來對帳單、支票、送金簿存根、存摺、本票、傳票為證。核與卷附交管處北市交工工字第○九一三二八一二四○○號函覆本院：「鼎眾公司『電腦號誌系統第二期工程（八十一年度）─資訊可變標誌工程』合約結算金額二千三百七十八萬一千六百二十一元．．另履約保證金三百六十萬元係公債券，公債券變賣後剩餘款亦於九十年八月六日退還（本金一百二十九萬六千八百九十五元及利息一十六萬二千六百六十九元，合計一百四十五萬九千五百六十四元）」等字相符，堪信為真正。
三、上訴人雖抗辯系爭八十一年七月六日之契約性質乃被上訴人向其承攬「台北市交通管制工程處電腦號誌系統第二期工程（八十一年度）─資訊可變標誌工程」，依民法第一百二十七條第七款規定，被上訴人依系爭協議書得主張之工程款及返還履約保證金墊款請求權，均已罹於二年時效云云。惟查：
(一)該契約載明「工程金額─新台幣二千一百萬元整（含印花稅及加值稅）。雙方協議─前題為甲（上訴人）乙（被上訴人）雙方均以負責誠信之態度進行本案各項工作。一、甲方將承攬之工程合約全部交由乙方負責完成，並依照規範及業主指示，全盤規劃工程進行。二、甲方選派三名工程人員，針對本案全力配合乙方進行各項協調及設計規劃工作。三、甲方針對本案進行協調工作如后─１每週交工處工作檢討會。２任何有關公文收發，文書處理及資料提送業主，雙方必需先行協調並各備一份存檔，含估驗計價發票影本。３每週另訂自行工作檢討會，並以傳真方式說明本週工作進度及下週預定進度。４、乙方於八十一年七月十日前完成本工程所需履約保證金．．六、乙方繳交之保證金，甲方應依工程合約進度．．向業主申請退還並交乙方．．七、工程進行之每月估驗至完工驗收期間，甲方應於領到工程款三日內開出即期支票交付乙方。（金額為甲方所開之發票金額按百分之八十六比例計算），乙方亦同時開出相對金額發票交付甲方。差額在最後一次調回。八、工程進行中未盡事宜，全部以甲方與台北市交通管制工程處合約規定辦理。」。又上開交管處覆函所附估驗計價單顯示其與上訴人之承攬契約約定合約總價為二千四百四十萬六千八百一十二元，其百分之八十六為二千零九十八萬九千八百五十八元。堪認兩造係約定上訴人向交管處承攬之工程，由被上訴人負責代上訴人履行對交管處所負提供履約保證金之義務，及負擔一切施工成本並完成工作，上訴人則負責協助被上訴人施作、與交管處間之聯繫、協調及向交管處申請退還履約保證金後返還被上訴人，上訴人及被上訴人因該契約分別可得之利益，即上訴人向交管處請領每期承攬報酬之百分之十四及百分之八十六，最後一期累計被上訴人所得利益達二千一百萬元。故兩造係合作履行上訴人對交管處之承攬契約，而自交管處支付之承攬報酬中分受利益。
(二)證人 陳盈州證 稱：「七十九年至八十四年初擔任被上訴人之工程部科長，被上訴人負責協調上訴人與下包商之關係，上訴人派員監工，其介紹明旺公司施工，明旺公司施工經上訴人確認後，向被上訴人請領工程款；施作鋼結構之富技公司是與被上訴人簽約，另富技、新眾等下包商向被上訴人請領工程款。」、「兩造簽約後，被上訴人指派我執行工程進度及付款之財務管理，包括採購設備、材料，我依據上訴人施工及監工作業之執行結論，或中華顧問公司監工之認證，付款給小包；本工作有很多小包，兩造各有找小包，被上訴人找的小包，由被上訴人與其簽約，但仍由上訴人監工。」。證人宋增信證稱：「兩造共同向交管處承攬，被上訴人負責財務、行政管理及下包商之費用，上訴人負責施工、找小包及出名承攬，上訴人向交管處領款後，交給被上訴人結算之前支出之費用，並由上訴人認可小包之請款，偶而兩造共同核對請款項目後，小包向被上訴人領款。」。證人黃志成證稱：「我經營明旺公司，上訴人請我做本件號誌部分工程，由上訴人監工，工作經兩造認可後，由被上訴人支付工程款」。顯見兩造實際執行上開契約之情形，係由兩造覓得之下包商施作工程，上訴人負責監督下包商之工作並估驗計價，及向交管處請領分期計價款後交付其中百分之八十六予被上訴人，被上訴人則負責支付下包商報酬及材料、設備等費用，益證兩造間屬合作關係，與承攬契約迴異。
(三)按民法上所稱之合夥，應以二人以上互約出資，經營共同事業為其前提。所謂經營共同事業，必事業為共同，各合夥人就事業之成敗有共同利害關係為要件。故出資之目的，非在經營共同事業，縱出資後之法律行為，或可獲得相當之利益，仍與合夥有間。查兩造雖合作完成系爭工程，並分享收益，然上訴人依約可要求被上訴人給付之對價乃定額二千一百萬元，不分擔被上訴人因履行與交管處間承攬契約所生之虧損，兩造顯非經營共同事業，系爭合作契約自與合夥契約有間。
(四)綜上，上開契約非承攬或合夥契約，而屬無名之合作契約，應無民法第一百二十七條第七款之適用，而應適用同法第一百二十五條規定。則被上訴人依據系爭協議書請求上訴人給付工程款，及依據合作契約請求上訴人返還履約保證金，均未罹於十五年消滅時效，上訴人之抗辯應不足採。
四、上訴人抗辯：被上訴人承諾不執行系爭協議書，只是讓被上訴人之承辦人員對被上訴人有所交待，故協議書不具效力云云，為被上訴人否認，上訴人亦未舉證以實其說，不足憑採。
五、上訴人抗辯被上訴人委託勤業會計師事務所查核被上訴人九十年度財務報表，寄發會計查核函予上訴人，記載「截至九十年十二月三十一日止，本戶（上訴人）應付聯合光纖通信股份有限公司款項為新台幣二百四十四萬二千五百二十九元」乙節，業據上訴人提出查核函為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。惟被上訴人否認該數額即為上訴人餘欠數額。經查，審計準則公報第八號（函證）第三條規定：「函證係指查核人員為驗證受查者會計紀錄所載事項是否確實，而向第三者發函詢證之查核程序。」。上開查核函記載「主要查核程序包括發函詢證貴我雙方往來帳目是否正確。敬請貴戶將隨函所附回件中所載截至民國九十年十二月三十一日止貴戶應付本公司款項明細及餘額，逐筆核對並簽章後，用隨函所附免貼郵票之信封逕寄勤業會計師事務所，倘有不符，亦請於回件上說明。」，及請求核對之明細為「憑證編號L0000000結帳日期83/08/31」字樣，堪認上開查核帳目非兩造間全部帳款之核算結果，且仍待兩造核對，非為確定之數額。又該查核程序乃會計師依職權為之，非被上訴人向上訴人承認債權數額之意思通知，自不得以該查核內容斷定兩造間之債權債務關係。況上訴人多次發函承認積欠系爭工程款，上開被上訴人提出之支票往來對帳單、支票、送金簿存根、存摺、本票、傳票亦顯示上訴人曾多次給付工程款遲延利息予被上訴人，上訴人復未能舉證證明已清償系爭工程款之事實，其以上開查核函抗辯最多僅積欠被上訴人二百四十四萬二千五百二十九元云云，尚不足採。
六、上訴人抗辯：被上訴人僅履行系爭合作契約約定百分之二十五之工程，經上訴人催告，其未繼續履行，上訴人因而代為施工，墊付費用七百一十七萬七千五百二十六元，得依不當得利法律關係，主張與系爭債權抵銷云云，為被上訴人否認。經查，上訴人未舉證證明催告上訴人施作之事實，至其於原審提出之費用明細表、支出申請表、支出證明單、轉帳傳票、伸普企業有限公司公司工程驗收單、兆俊企業有限公司簽單、檢貨單、產品出貨單、估價單均屬私文書，未經上訴人證明為真正及確實支用於系爭工程，均難以憑採。又被上訴人於原審提出工作檢討會會議紀錄，記載兩造與下包商於八十二年七月十四日討論有關交管處要求遲延完工罰款及鋼結構修改之費用負擔問題，顯見兩造仍繼續執行系爭合作契約所定事項。再查，上訴人自認系爭協議書約定之工程款，乃兩造就被上訴人履行系爭合作契約部分結算之數額。而系爭工程於八十二年六月二十三日竣工，上訴人如對被上訴人有上開墊款返還請求權，當時應以之扣抵被上訴人基於合作契約可分得之利益，豈可能於同年十二月二十九日簽訂協議書，結算並承諾分期清償工程款七百五十萬元予被上訴人，未為分毫抵銷抗辯？足見上訴人該部分抗辯為事後杜撰，不足採信。
七、上訴人抗辯：其向交管處請求給付工程尾款及返還履約保證金遭拒，遂提請仲裁，支出一百零五萬八千四百九十五元律師費，經中華民國商務仲裁協會作成八十六年商仲麟聲孝字第九十四號仲裁判斷書，認定被上訴人應賠償交管處因遲延完工之罰款八十九萬一千八百一十一元、賠償未履行保固責任所生罰款及維修費用計有⑴中心擴充設備罰款六萬九千零十八元、維修費二十萬五千元⑵路口設備罰款三萬四千七百六十四元、維修費二百一十四萬四千八百九十元，及賠償因遲延提送報表之罰款七萬九千元等事實，業據上訴人提出判斷書、費用明細表為證，並經本院調閱該仲裁事件卷宗查核在案，復為被上訴人所不爭執，堪信為真正。至上訴人以上開費用支出及損害賠償債務之發生，均可歸責於被上訴人，抗辯與系爭工程款及保證金抵銷等語，為被上訴人否認，經查：
(一)系爭合作契約明定兩造均以負責誠信態度進行各項工作。另兩造僅約定自系爭工程可分享之利益，未約定分擔交管處扣減承攬報酬時之損失，被上訴人且無庸分擔被上訴人於履行承攬契約中所生之虧損，則上訴人抗辯上開損失，可否轉而請求被上訴人負損害賠償責任，仍應適用民法債務不履行之相關規定，即視被上訴人有無可歸責原因決定之。
(二)被上訴人主張系爭工程遲延完工，係下包商明旺公司未履行承攬契約所致乙節，有上開工作檢討會記載「本工程延誤共六十五天，依交工處合約罰則共65×24,406=1,586,930元，後續驗收，有關責任部分，概由承製商全權負責，明旺光電負擔罰款部分：NT﹩667,105」字樣可憑。核與證人黃志成證稱：「我未完成軟體部分，交由上訴人施作，並扣除工程尾款」等語相符，並為上訴人所不爭執，堪信為真正。又被上訴人於系爭合作契約負責進行之工作，主要為施工成本之財務支應，至下包商明旺公司等之施工進度乃由被上訴人派員監督、確認，則明旺公司未依約完工，實非被上訴人未履行合作契約所致。再查，兩造於八十二年七月十四日已就交管處主張遲延完工罰款部分作成上開協議，嗣兩造成立系爭結算工程款協議，未扣抵任何遲延完工罰款，足證兩造認為明旺公司之違約行為導致交管處罰款，乃上訴人應自行負擔之風險，被上訴人並無可歸責事由。故上訴人抗辯被上訴人應賠償該部分損害，並與系爭工程款或保證金抵銷，應不足採。
(三)上開仲裁判斷認定：「相對人（交管處）於八十四年一月二十七日、八十四年三月二十五日、八十四年五月四日、八十五年六月十二日、八十五年六月二十七日及八十五年十一月二十日等六次行文聲請人（上訴人），告知聲請人：『控制電腦ＣＣＯ擴充之磁碟機壹個故障』，並請聲請人履行保固保證責任，儘速派員維修．．依合約規範第九．四．一節規定：『承包商於接到故障通知後，應迅即派遣有關之保固人員於一小時內趕至設施故障地點，進行故障排除修復作業』，聲請人據此顯然有『到場義務』及『修復義務』，惟聲請人於收到相對人前開六次函件後，並未到場修復」、「聲請人八十三年二月二十四日立具『工程保固切結書』記載『右列工程（按即本件工程中心擴充設備部分），自上開驗收合格之日起計算，在保固期內如發生局部或全部損壞時，承包人願負責照原設計無價修復。』．．相對人於八十四年七月六日正式驗收合格，惟該工程之『中心擴充設備』部分，因有先行使用之需要，致相對人就此部分先行辦理部分驗收，於八十三年二月二十四日驗收合格．．保固期間為八十三年二月二十五日至八十五年二月二十四日。」、「按合約『規範』第九、八、一節第三段規定：『於保固期間，如有故障發生，交工處於通知承包商後，如承包商有關保固小組人員無法依照上述規定之召集時間內到達現場進行緊急維修措施時，交工處得自行尋覓有關維修廠商進行維修，其所需任何費用概由原承包商給付」。又認定：「相對人於八十五年八月五日、同年九月十三日、八十六年三月十七日及同年四月八日共計五次行文聲請人，告知聲請人：路口設備資訊可變標誌故障，請洽本處交控中心及工程隊於四月二十日前檢修完竣，否則本處將自行招商檢修，所需費用概由聲請人支付等語。惟聲請人仍未履行保固責任」。再認定：「合約『規範』第九．三條第一項規定：『承包商應按照附錄二定期保養維護週期表，預先排定每月，每二月，每季及每半年之定期保養維護週期表，實施定期維護。』．．雙方自八十三年至八十五年七月均提送二個月報表之慣例，應認為聲請人應每二個月提送報表．．惟聲請人自八十五年七月之後除八十六年三月外，遲未提出報表」。顯見上開未履行保固責任之罰款及費用，及未按期提送報表之罰款，均係上訴人於八十四年一月二十七日以後未履行承攬契約所生之賠償責任。而勾稽系爭合作契約第
六、七、八條約定意旨，兩造間之合作關係似於本件工程完工驗收時終止，兩造復於八十二年十二月二十九日結算工程款，非不可解為了結承攬工程之合作關係，則被上訴人對工程驗收後之保固、維護是否負有與上訴人合作履行之義務，及上訴人能否以上述交管處主張之違約責任，轉而請求被上訴人負責，尚非無疑。退步言，被上訴人就系爭合作契約所負責任，不包括施工及指示下包商施作等項目，系爭合作契約第三條第二項更明定上訴人應負責提送資料予交管處，且上訴人未證明曾請求或催告被上訴人代為履行上開保固責任及提送報表，則交管處請求上訴人賠償上開罰款及費用，顯非被上訴人不履行系爭合作契約所致。上訴人抗辯被上訴人應賠償該部分損害，並與系爭工程款或保證金抵銷，亦不足採。
(四)上訴人與交管處間發生仲裁事件，既肇因於上訴人未履行與交管處間之承攬契約，且均與被上訴人無涉，則上訴人聘請律師進行仲裁而支出之費用一百零五萬八千四百九十五元，當無要求被上訴人償還之理，是上訴人該部分抵銷委無足取。
八、綜上所述，被上訴人依系爭結算協議請求上訴人給付工程款三百四十萬元，及自八十三年五月八日起至清償日止，按年息百分之九．二五計算之利息，為有理由。又被上訴人主張依系爭合作契約，得請求上訴人向交管處申請退還作為履約保證金之公債券後交還被上訴人，固非無據，惟因可歸責於上訴人之事由，未履行承攬契約，致交管處變賣公債券抵扣罰款及損害，上訴人已無從返還公債券而陷於給付不能，則被上訴人依民法第二百二十六條第一項規定，請求上訴人賠償公債券之面額三百六十萬元，及自八十二年六月二十三日起至清償日止，其中三百萬元部分按年息百分之八．五計算之約定利息，其中六十萬元部分按年息百分之
九．七五計算之約定利息，亦有理由。原審判命上訴人如數給付，依其理由雖屬不當，然依上開本院認定之理由，其結論仍為正當，自應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊、防禦方法及聲明之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月十四日
民事第二庭
審判長法官尤豐彥
法官魏麗娟法官翁昭蓉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十一月十四日
書記官吳美貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。