裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第5153號判決
裁判日期：民國91年11月14日
裁判案由：服務標章
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第五一五三號
原告甲○○○○○○訴訟代理人 張柏山 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同右訴訟代理人丙○○
參加人鹿港玉珍齋有限公司代表人乙○○董事）訴訟代理人 張玉希 律師右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國九十年六月八日經（九０）訴字第０九００六三一二三００號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣參加人前於民國（下同）八十九年二月二十五日以「玉珍齋」服務標章（如附圖一），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之便利商店服務，向被告申請註冊，經准列為審定第一三八二五九號服務標章（下稱系爭服務標章）。公告期間，原告以該審定服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第七款、第十一款及第十四款之規定，檢據如附圖二之商標（下稱據以異議商標）及「玉珍齋」商號（下稱據以異議商號）對之提起異議。案經被告審查，於九十年四月十日以中台異字第九００二八五號服務標章異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應為撤銷審定第一三八二五九號「玉珍齋」服務標章之處分。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭服務標章是否有異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款、第十一款及第十四款規定之情形，而不得申請註冊？
甲、原告主張之理由：
一、按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意註冊者，不在此限。」「服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。」商標法第三十七條第七款、第七十七條分別定有明文。是依商標法第三十七條第七款規定得否申請註冊之四個要件：㈠申請註冊之商標（服務標章）與據以異議商標是否相同或近似。㈡據以異議之商標是否為著名商標。㈢是否有致公眾混淆誤認之虞。㈣申請人是否由商標或標章之所有人或授權人之同意註冊。經查：
㈠系爭服務標章「玉珍齋」與據以異議商標「玉珍齋」相同，為被告不爭執。
㈡本件據以異議商標「玉珍齋」為著名商標，亦為被告所不爭。雖然本件參加人主張據以異議之商標及商號並非著名，惟查：
⒈「玉珍齋」商號創立於清光緒三年，「玉珍齋」商號三字出自當時書法大師鄭鴻
猷（出生於咸豐六年，民國八年去世）之墨寶，嗣於五十九年五月七日辦理營利事業登記，迄今已有三十年之歷史，而據以異議之「玉珍齋」商標也於七十七年五月十六日重新申請註冊，取得商標專用權（原申請註冊日期為四十三年五月十三日），至今已歷數十多年，「玉珍齋」商號不僅產製糕餅聞名於全國，營業據點店鋪本身也已成為彰化縣鹿港鎮地標之一。據以異議之「玉珍齋」商標及商號，為大眾熟知之著名商標及商號，業經原告於異議及訴願程序中，提出報章雜誌、獎狀、證書等多件資料（詳如原處分卷）資為證明。
⒉事實上諸多報章雜誌亦對「玉珍齋」商號及商標詳加介紹，例如早在昭和四年「
鹿溪竹枝詞─大冶詩卷」的詩詞中，就曾以詩句讚譽「玉珍齋」商號產製之鳳眼糕及豬油荖等產品：「醒脾兩盒豬油荖，爽口三包鳳眼糕，一樣玉珍新與舊，各將牌匾競抬高。」「糕名鳳眼玉珍齋，柿粉調成白最佳，入口津津涼且嫩，祇應博會賞金牌。」，三十八年七月五日出版「台旅月刊」第一卷第五期第三十二頁， 洪炎秋 先生（前國語日報社社長）所著「懷鹿港的茶點」一文中，對「玉珍齋」之糕餅亦著墨甚多：「鹿港的茶點舖，雖然有三四家，但其中最出名的是玉珍齋。這家舖子所做的；糖餅，種類很多，其中聲譽最高的是鳳眼糕；它從前在日本各地所開的博覽會中，每次出品，總可以獲得金牌賞，最不濟也能贏得一個銀牌，絕不落空。．．．」；台灣日報八十九年十二月三十一日第五版焦點話題一欄，也以「古早美味，台灣新情」為標題，介紹「玉珍齋」之歷史及近年來之發展：「．．．位於鹿港中山路與民族路交叉口『地王』之地的玉珍齋，創立於清光緒三年（西元一八七七年），當時黃家主要經營碾米廠，是富甲一方的商人。第一代的 黃錦 ，從泉州請來手藝精良的糕餅師傅，由於口感細緻，備受親友讚賞，於是建議黃錦開創專賣糕點的餅舖，開始玉珍齋的輝煌史。．．．」，八十一年八月間在同業間享有盛名之「烘焙食品資訊」雜誌第四十期，更是以「鹿港糕餅王國─玉珍齋」之盛譽，詳述「玉珍齋」在糕餅業的地位：「．．．除了到鹿港遊覽順道購買的旅客外，更有不少外地顧客採郵購方式。說到這裡，黃老闆從抽屜拿出一疊由各地寄錢訂購的信封說『台北、高雄攏有，澳洲、加拿大、美國也有。』而玉珍齋之前曾到德國的食品展參展，當時曾有泰國、新加坡等地的廠商表明意向，想批購回去銷售，可惜由於無法量產，而國內本身已有供不應求的現象，只好眼看著送上門的生意溜走．．．『阮一年三百六十五日攏無休息，過年生意最好，全省無人像阮同款攏無休息的！』」。是國人在對於彰化縣鹿港鎮之印象，除了「鹿港天后宮」外，就是「玉珍齋」之糕餅茶點。故據以異議之「玉珍齋」商標及商號，為大眾熟知之著名商標及商號，應無疑義。
⒊又由彰化縣鹿港鎮公所編印之「鹿港鎮志」係一套詳述鹿港人文風情、地理環境
之著作，其中對於「玉珍齋」亦有記載：「玉珍齋創立於清光緒三年，其糕餅遠近馳名，曾經在日治時期得過金牌獎，．．．尤其門外及入口處之商號，各出自清末字冠全台之鄭鴻猷及名醫 陳百川 之椽筆，更是生色不少。」。
⒋「玉珍齋」餅舖基於回饋社會大眾之理念，近年來常與各大企業贊助國內大型公
益活動之舉辦，例如與波蜜企業共同贊助「二００二青少年假日休閒運動營」，與全國廣播、大安商業銀行、義美食品共同贊助綠光劇團之演出，「玉珍齋」若非一享譽國內之企業，豈有能力贊助各種公益或藝文活動？再者彰化縣政府在舉辦各種活動時，也常邀集「玉珍齋」餅舖共襄盛舉，顯見「玉珍齋」確實是國內知名之企業，亦備受政府之肯定。
⒌綜上所述，足認「玉珍齋」商號不僅為彰化縣之一重要企業，也是糕餅業享譽國內之百年老店，是「玉珍齋」為大眾熟知之著名商標及商號，應無疑義。
㈢本件訴願決定雖認定據以異議之商標為一著名商標，及系爭服務標章與據以異議
之商標為相同之圖樣。惟仍認二者尚無有致公眾混淆誤認之虞。經查：「『有致公眾誤信之虞』，係指商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地或為他人生產、製造、加工、撿選、批售、經紀而購買之虞而言。又本款之適用在防止混淆，維護交易安全，故只需客觀上有使公眾發生混淆誤信之虞為已足。」鈞院八十九年度訴字第六五五號判決理由壹七Ｅ５所載可資參考。系爭服務標章所表彰之便利商店服務，與據以異議商標所表彰之糕點商品，二者內容雖非完全相同，惟原告就據以異議之商標所使用之糕點商品，除自行製造外，依商場習慣亦可自行銷售，而參加人以系爭服務標章所表彰經銷服務之商品主要為食品，包括糕餅等類，消費大眾在客觀上極易誤會認為二者係同一經營者或二者之間有加盟等關係，甚至可能誤解系爭服務標章所有人所經營便利商店出售之糕餅係出自於原告所產製，是系爭服務標章之使用自有使一般消費大眾產生誤信混淆之虞。是商標與服務標章有無使公眾誤信之虞，應以客觀事實及一般消費大眾之認知與習慣上之直覺，作為判斷之依據，而非以二者主體之產銷性質及範圍，作為分際。
㈣訴願決定書第四頁又載以：「．．．惟關係人鹿港玉珍齋有限公司之代表人乙○
○乃訴願人長嫂，雖未承繼執掌『玉珍齋』本鋪，但早於七十九年間即經訴願人之父親（即『玉珍齋』糕餅店第三代經營者 黃森榮 先生）同意，以『玉珍齋』名義使用於比鄰便利商店服務，此證諸原處分卷附商標異議答辯書附件五，七十九年十月二十五日工商時報報導內容自明。嗣更於八十六年間以『玉珍齋』楷書體，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，申請註冊第九二九○一號服務標章，兩造標章併存使用已逾十年，雖然該便利商店標章字形與系爭服務標章不同，惟關係人鹿港玉珍齋有限公司之代表人乙○○之配偶 黃一舟 ，實係『玉珍齋』糕餅店第三代傳人 黃森榮君 之長子，既然得其父親允准，以『玉珍齋』名義經營便利商店，然其自非不可在不失該『玉珍齋』字義之同一性範圍內，自由變化其字形字體，申請註冊於訴願人前手允諾分派之商品或服務市場。」等情，逕以參加人援引七十九年十月二十五日工商時報報導內容，即認參加人之前手（即鹿港泰豐堂乙○○）於七十九年間已經得黃森榮同意，以「玉珍齋」名義，比鄰使用於便利商店，全然與真實不符。蓋：
⒈參加人所舉七十九年十月二十五日工商時報之報導內容全文：「鹿港玉珍齋老招
牌餅店，決定走現代化經營管理路線，開設二十四小時便利超商。玉珍齋的食品，名聞遐邇，在鹿港鎮一開就是一百二十年的歷史，成為黃家的家族企業，目前除了○○○鎮○○路另立新店外，最近又在老店隔壁設了二十四小時便利商店。第三代的接棒人黃森榮，承傳祖先的製餅絕活，經營理念卻創新又突破，傳統的手藝在現代化的夾縫中生存，而玉珍齋這家老店，卻走出自己的風格。」等語，其標題為「傳統與現代化並行，鹿港玉珍齋餅店開設便利商店」，全文未認定便利商店為黃森榮所開設或乙○○所創立，僅屬披露 黃氏 家族或成員對事業版圖開創之報導而已，亦未有指出黃森榮「同意」參加人以「玉珍齋」名義，開設便利商店情事，何況新聞報導豈可逕引為事實判斷之依據？按上開便利商店係由訴外人乙○○創設，並非由黃森榮開設，而且便利商店商號之登記為「鹿港泰豐堂乙○○」，並非「玉珍齋」，是並無證據能證明上開便利商店係由黃森榮所開設或授權或同意乙○○以「玉珍齋」名義創設，訴願決定機關未詳予斟酌，即據參加人檢具該工商時報之報導，妄加論斷，顯與事實不合。
⒉按系爭便利商店並非黃森榮所開設，更從未同意乙○○使用「玉珍齋」名義作為
表彰其便利商店業務之標章。雖然乙○○為黃森榮長媳，但乙○○創設便利商店時，黃森榮即堅持只能以黃家之堂號『泰豐堂』設立商號，不得使用『玉珍齋』名號。嗣後乙○○擅自以『玉珍齋』作為便利商店之服務標章及於八十八年七月十二日將便利商店商號「鹿港泰豐堂乙○○」撤銷，另設立「鹿港玉珍齋有限公司」時，均未得到黃森榮之同意。倘若參加人乙○○於七十九年間創設便利商店時，已得黃森榮之允諾，則早在七十九年間就可以「玉珍齋」作為商號名稱，並為服務標章之註冊登記，而非迨於黃森榮八十八年間體力衰退，無力阻止之際，才擅自另行設立「鹿港玉珍齋有限公司」及為服務標章註冊登記之申請。被告機關竟以參加人檢附七十九年十月二十五日工商時報之報導，即據以認定參加人已經黃森榮同意，以「玉珍齋」名義之服務標章使用於便利商店，已有違誤。
⒊「復按當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之
證明，自不能認其主張之事實為真實。」最高行政法院三十九年判字第二號判例可資參照。倘若被告機關主張參加人已經黃森榮同意，以「玉珍齋」名義為服務標章使用於便利商店，自應先由被告機關及參加人負舉證之責任，而非由原告證明參加人未得黃森榮同意。
⒋至於被告機關異議審定書第三頁載以：「黃森榮先生為符合現代企業多元化之經
營理念，於七十九年在緊鄰玉珍齋本舖開設二十四小時便利商店，並以『玉珍齋』作為表彰其便利商店業務之標章，八十六年再以鹿港泰豐堂乙○○名義於本局請准註冊第九二九○一號服務標章（業經變更申請人名義為鹿港玉珍齋有限公司），指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務」等語，認定七十九年開設便利商店，八十六年以鹿港泰豐堂名義請准註冊第九二九○一號服務標章，均係黃森榮先生自己為之。及訴願決定書第四頁載以：「．．．惟關係人鹿港玉珍齋有限公司之代表人乙○○乃訴願人長嫂，雖未承繼執掌『玉珍齋』本鋪，但早於七十九年間即經訴願人之父親（即『玉珍齋』糕餅店第三代經營者黃森榮先生）同意，以『玉珍齋』名義使用於比鄰便利商店服務，此證諸原處分卷附商標異議答辯書附件五，七十九年十月二十五日工商時報報導內容自明。嗣更於八十六年間以『玉珍齋』楷書體，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，申請註冊第九二九○一號服務標章，兩造標章併存使用已逾十年，雖然該便利商店標章字形與系爭服務標章不同，惟關係人鹿港玉珍齋有限公司之代表人乙○○之配偶黃一舟，實係『玉珍齋』糕餅店第三代傳人黃森榮君之長子，既然得其父親允准，以『玉珍齋』名義經營便利商店，然其自非不可在不失該『玉珍齋』字義之同一性範圍內，自由變化其字形字體，申請註冊於訴願人前手允諾分派之商品或服務市場。」等語，直指關係人前手（即鹿港泰豐堂乙○○）七十九年間即經黃森榮先生同意，以「玉珍齋」名義使用於便利商店服務，八十六年間以「玉珍齋」楷書體，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，申請註冊，乃經允諾分派之商品或服務市場。被告機關異議審定書之前開「七十九年開設便利商店，八十六年以鹿港泰豐堂名義請准註冊第九二九○一號服務標章，均係黃森榮先生自己為之。」認定，顯與後來訴願決定之認定「關係人前手（即鹿港泰豐堂乙○○）七十九年間即經黃森榮先生同意，以「玉珍齋」名義使用於便利商店服務．．．」，有明顯不同，此均係前開七十九年十月二十五日工商時報報導內容，解讀不同所致。
二、按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：十一、有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者。但商號或法人營業範圍內之商品，與申請人註冊之商標所指定之商品非同一或類似者，不在此限。」商標法第三十七條第十一款定有明文。是商標法第三十七條第十一款規定，得否申請註冊之二個要件：㈠申請註冊的商標中，有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者。㈡商號或法人營業範圍內之商品，與申請人註冊之商標所指定之商品同一或類似者。經查：
㈠訴外人鹿港泰豐堂乙○○擅自以『玉珍齋』作為便利商店之服務標章，申請註冊
，甚至於八十六年間以『玉珍齋』楷書體，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，申請註冊第九二九○一號服務標章，及八十八年七月十二日將商號「鹿港泰豐堂乙○○」撤銷，另行設立「鹿港玉珍齋有限公司」，均未得到黃森榮之同意，已如前述。
㈡訴願決定書第六頁又以：「．．．況且，系爭服務標章指定便利商店服務，與訴
願人營利事業登記證所載之營業項目〔製造業：餅類〕，二者範圍除有廣狹之別外，且一為將各種不同之商品於商店中陳列，方便顧客選購之服務，一為製造業，彼此性質未盡一致，難認為類似，依照同款但書規定，其申請註冊核亦無庸徵得訴願人承諾，原處分認無前揭法條規定之適用，經核亦無不妥。．．．」等語，顯與前述所載為相同之認定。惟查：我國商標法第三十五條第三項：「類似商品之認定，不受前項商品分類之限制」及其立法理由已明白表示：「本法施行細則所訂定商品分類係基於行政管理及檢索之方便而為之分類，並非同一類中之商品，即當然屬於類似商品」。故不得以商品或服務屬於相同之商品或服務分類，即當然認定其為類似商品或服務，亦不得以商品或服務屬於不同之分類，而當然認定其不是類似商品或服務。美國、德國、日本及歐聯均採相同見解。」「其次，商品與服務之間亦有可能具有類似性。商品或服務之分類既然僅在於行政管理及檢索之方便，故不得以商品與服務為不同之分類，而逕行認定商品不可能與服務類似，尤其是在服務與系爭商品有關聯之情形（例如眼鏡經銷服務與眼鏡商品），相關大眾容易產生混淆。美國、德國、日本及歐聯均採相同見解。」（劉孔中著商標法上混淆之虞之研究第九十四、九十五頁）已就商品可能與服務類似，闡述甚明。
三、按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：十四、相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意者，不在此限。」商標法第三十七條第十四款定有明文。本件訴願決定書第六頁以：「．．．查系爭服務標章係指定使用於便利商店服務，而據以異議之註冊第四○○六八○號『玉珍齋』商標係指定使用於糕餅等商品，二者之服務與商品性質尚屬有異，服務之內容與商品功能亦不相同，依一般社會通念及市場交易情形，尚難謂構成類似。」等語，因認關係人並無違反前開第三十七條第十四款規定之情事。惟查：
㈠鹿港泰豐堂乙○○擅自以『玉珍齋』作為便利商店之服務標章，申請註冊，甚至
於八十六年間以『玉珍齋』楷書體，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，申請註冊第九二九○一號服務標章，及八十八年七月十二日將商號「鹿港泰豐堂乙○○」撤銷，另行設立「鹿港玉珍齋有限公司」，未得到黃森榮之同意，均已如前述。
㈡又在商標法有「商標專用權」之概念，並無「同源」之規定，是何謂「同源」？
如何界定其範圍？訴願決定以原告與參加人代表人分別為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，其使用『玉珍齋』商標可認係出自同源，不無疑義，是本件訴願決定以「同源」此一不確定、亦非法定之概念，全然推翻「商標專用權」之適用，將使商標法之立法旨趣蕩然無存。
四、參加人鹿港玉珍齋有限公司負責人乙○○，一再指陳原告父親黃森榮於八十七年間，精神狀態已陷於無意識狀態，並提出彰化基督教醫院診斷證明書一件為證，惟參加人上開主張均非真實，此有台灣彰化地方法院檢察署檢察官不起訴處分書（八十九年度偵字第四五五號）詳載：「．．．故應探究者，係是否有積極證據足證黃森榮當時確已無意識命令或同意被告蓋用其印章．．． 巫錫霖 到庭結證稱：其於八十八年五月十三日出具之診斷書是依據 黃信良 醫師之病歷記載而開的，其並未接觸過病人，而依該病歷記載，黃森榮當時是無法用言語表達自己意思等語，再證人即彰化基督教醫院醫師黃信良結證稱：其最後一次看診是八十五年八月二十六日，當時意識情況並無記錄，另就八十七年六月十八日記錄來看，當天是家屬來拿藥並口述病患全身無力等語，而證人即彰化基督教醫院醫師 王文甫 於本署八十九年度偵字第八六二號案件結證稱：其從未當面看診黃森榮，有次家屬為申請外勞看護來院申請診斷書，其依黃信良醫師所出具之診斷書內容填載，黃信良醫師在八十七年六月十八日之病歷表雖記載失語症，但無法得知是否與人無法表達能力等語．．．尚無法證明黃森榮於死亡前，確已無法與人溝通或為任何意思表示。」等情可按，足見參加人所指黃森榮已陷於無意識狀態之說，洵屬無據，謹檢具該不起訴處分書一件，供為參考。
五、綜上所述，足見本件系爭服務標章申請註冊，已有違反商標法第三十七條第七款及第十一款、第十四款規定情事，依法不得註冊，惟被告機關未予詳查，竟為異議不成立之處分，而訴願決定機關亦未予細繹審酌，又駁回原告之訴願，二者均有違誤。是請鈞院鑒核，賜將訴願決定及原處分均予撤銷，並判令被告機關就原告對鹿港玉珍齋有限公司（前身鹿港泰豐堂乙○○）於八十九年二月二十五日向被告申請並經准列審定第一三八二五九號「玉珍齋」服務標章事件所為異議之申請，作成撤銷該註冊審定之處分，以維原告權益。
乙、被告主張之理由：
一、按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。本件原告固主張「玉珍齋」創立於清光緒三年，為鹿港特產鳳眼糕、綠豆糕、豬油糕等精巧傳統茶點之老店，迄今已有一百多年歷史，其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，並相繼獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎、八十八年度優良食品評鑑金牌獎、「中華民國千禧年”全國消費金牌獎”遴選暨得獎廠商宣導系列活動」菁英獎，鹿港鎮公所印製之鹿港民俗古蹟導覽手冊中之鹿港民俗古蹟路線圖，「玉珍齋」更成為鹿港地標之一，足證「玉珍齋」已成為大眾熟知之著名商標，參加人以書寫字體相同之「玉珍齋」作為審定第一三八二五九號「玉珍齋」服務標章圖樣申請註冊，有致公眾混淆誤認之虞云云；本案據原告檢送之證據資料，固堪認鹿港「玉珍齋」糕餅食品名聞遐邇為一百年老店，惟查參加人鹿港玉珍齋有限公司之代表人乙○○，係玉珍齋第三代接棒人黃森榮之長媳（長子黃一舟之配偶），黃森榮為符合現代企業多元化之經營理念，於七十九年在緊鄰玉珍齋本舖開設二十四小時便利商店，並以「玉珍齋」作為表彰其便利商店業務之標章，八十六年再以鹿港泰豐堂乙○○名義申請准註冊第九二九○一號服務標章（業經變更申請人名義為參加人鹿港玉珍齋有限公司），指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，此有參加人檢送之戶口名簿及戶籍謄本、營利事業登記證、七十九年十月二十五日工商時報刊載開設便利商店之報導、「玉珍齋」便利商店店面照片等證據資料附卷可稽，查原告與參加人之代表人既分別為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，迄今二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店自七十九年開業至今，與「玉珍齋」本舖相鄰併存經營已近十年，是無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店對消費者而言均為黃氏家族企業所有，從而參加人以其使用多年之「玉珍齋」作為系爭審定第一三八二五九號「玉珍齋」服務標章圖樣，申請註冊於便利商店服務，客觀上難謂有使消費者對其所表彰之營業服務來源與提供者產生混淆誤認之虞，應無首揭法條規定之適用。
二、次服務標章圖樣「有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者」，不得申請註冊。「但商號或法人營業範圍內之營業，與申請註冊之服務標章所指定之營業非同一或類似者，不在此限」，為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十一款所明定。所稱法人及其他團體或全國著名商號之名稱係指其特取部分而言。商號或法人營業範圍內之營業，以商號或法人所登記之營業項目為準，復為同法施行細則第五十條準用第三十二條第一項所規定。查系爭審定第一三八二五九號「玉珍齋」服務標章圖樣上之中文「玉珍齋」，與原告商號名稱「玉珍齋」固屬相同，惟查系爭服務標章係指定使用於便利商店服務，係指為服務他人，將各種不同之商品於商店集中陳列，方便顧客選購之服務，與原告商號營利事業登記證上所載之營業項目「製造業：餅類」，二者營業性質顯然不同，非屬類似之營業，從而系爭服務標章之申請註冊，自無首揭法條規定之適用。
三、末按服務標章圖樣「相同或近似於他人先使用於同一服務或類似服務之服務標章者，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在者」，不得申請註冊，為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十四款所明定。其適用應以兩造標章指定使用於同一營業或類似營業為前提要件。查系爭審定第一三八二五九號「玉珍齋」服務標章係指定使用於便利商店服務，而原告據以異議之註冊第四○○六八○號「玉珍齋」等商標係指定使用於糕餅等商品，二者之服務與商品性質並不相同，服務之內容與商品功能亦有差異，依一般社會通念及市場交易情形，非屬構成類似。又原告與參加人之代表人既分別為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，自亦難謂因特定關係知悉「他人」先使用之標章，應無前揭法條規定之適用。
四、綜上論述，被告原處分，洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人主張之理由：
一、查原告以相同之理由與事證，對參加人在其他類別申請之相同之服務標章或商標提起之行政訴訟，頃經鈞院分別以九十年度訴字第四八七八號及九十年訴字第五一七七號判決，認定並無違反商標法第三十七條第七款、第十一款及第十四款之規定，並駁回原告之訴，茲檢陳上開二判決影本各乙份，敬請鈞長參酌。
二、原告並非系爭玉珍齋商號所有人查玉珍齋商號負責人黃森榮於八十七年一月間起，已無意識能力，此有診斷證明書可稽，因此絕無可能於八十八年四月間同意將玉珍齌商號讓渡於原告 黃一彬 ，此可調閱該變更資料，並無黃森榮之簽名即明，原告黃一彬係以偽造文書之方式將玉珍齌商號負責人黃森榮變更為其本人，並不合法，亦不生移轉之效力，因此該商號應為黃森榮之遺產，應係全體繼承人之公同共有之財產，換言之，原告黃一彬未經全體繼承人之同意，逕以玉珍齋商號負責人提起本件訴訟，於法顯屬有誤。
三、原告亦非據以異議之第四○○六八○號註冊商標被授權人查原告據以異議之第四○○六八○號註冊商標為訴外人黃森榮所有，並非原告所有。雖訴外人 黃盧清秀 雖主張黃森榮業已於八十八年五月十九日讓與其所有，而伊則於八十八年六月一日授權原告使用，然查黃森榮於八十七年一月間起，已無意識能力，此有診斷證明書可稽，因此絕無可能於八十八年五月間同意將玉珍齌商標讓渡予訴外人黃盧清秀，此可調閱該變更資料，並無黃森榮之簽名即明，從而伊所主張之讓渡並不合法，亦不生移轉之效力。再者，由黃盧清秀所出具之授權書內容以觀，以足證 明渠 等所主張之事實不實，因為該授權書之內容為「由本人先夫黃森榮移轉予本人」，而簽署之時間為八十八年六月一日，然查黃森榮係於八十八年十月一日死亡，換言之，簽署之時伊仍健在，黃盧清秀當時絕無可能以先失之名義而為。
四、系爭審定之服務標章並無違反商標法第三十七條第七款之規定㈠據以異議之第四○○六八○號註冊商標並非著名商標⒈按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束」，行政訴訟法第
一百二十五條第一項定有明文，因此原告主張據以異議之第四○○六八○號註冊商標為著名商標，而被告機關雖未予以否認，但依法仍應由鈞院依相關證據認定上開商標是否為著名商標，不受當事人主張之拘束，首予陳明。
⒉查所謂著名商標，依商標法施行細則第三十一條第一項之規定，係指「有客觀證
據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」再者，依據被告機關八十八年三月九日（八八）智商九八０字第二０四五九五號公告之「著名商標或標章認定要點」第二點之定義，亦明確指出「著名商標或標章，係指商標或標章於我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知者。（一）所謂我國境內相當廣泛範圍，係指商標或標章使用之情況已遍及全國相當廣泛範圍而言。（二）所謂相關公眾所共知，係指商標或標章已為通常或可能接觸其所使用相關商品或服務之相當多數大眾所熟知者而言。」職是之故，著名商標須同時具備「商標或標章使用之情況已遍及全國相當廣泛範圍」及「商標或標章已為通常或可能接觸其所使用相關商品或服務之相當多數大眾所熟知」，而其認標準與相關證據，該要點第四、五、七點亦詳為規定，而其認定是否著名與否之時點，該要點第十點第二項亦明定為「以他人申請註冊時著名與否為準」，然查原告依據原告主張之事實及相關證據，均不足以認定據以異議之第四○○六八○號註冊商標為著名商標，茲臚陳其理由如下：
⑴查原告主張系爭玉珍齋係清光緒三年黃氏祖先所創等情並不實在，純係以訛傳訛
，此觀黃氏家族三十八年二月十六日之分書，其內容細到桌椅之分產，但卻無隻言片語提及玉珍齋商號之分產事宜，而該店所在地由分書記載係放租他人使用，由此即足證明原告所言不實。再者，依據玉珍齋商號之登記資料，該商號係於五十九年始由黃森榮所設，而據以異議之第四○○六八○號玉珍齋註冊商標，係七十七年核准註冊，在此之前係他人註冊，以上事實，請鈞院命被告機關提出歷年以玉珍齋之名註冊之資料即明。由此更足證明原告上開所言不實。
⑵次查在系爭審定服務標章申請前，原告據以異議之玉珍齋商號每月之營業額僅數
萬元至十餘萬元，並請鈞院向彰化縣政府稅捐稽征處函查玉珍齋商號（統一編號：00000000）歷年各期申報之營業稅金額即明。再者，其店面僅鹿港一家而已，又無任何行銷之廣告，而黃森榮之繼承人申報據以異議之第四○○六八○號註冊商標之價值僅新台幣一萬元，此有卷附之遺產稅申報書可稽，因此依據「著名商標或標章認定要點」第四點及第五點之認定標準與所需佐證資料，實與著名商標之標準相距甚遠。
⑶至於原告於異議時所檢附之附件三為八十五年至八十七年間四則有關「玉珍齋」
糕餅店之介紹報導並非據以異議之系爭商標，其所刊登之版面皆為地區性版面（中彰投都會版、大台中焦點、彰化新聞），而非全國性之版面，且其內容為報導單一城鎮眾多小吃、名產之其中一家店，並無特定之行銷、促銷行為：又其檢附之附件四至八商品所獲得之各項獎項，亦僅以玉珍齋商號名義參與，並無言及據以異議之商標，且上開獎狀均為民間團體機構所設立之獎項，係為鼓勵相關廠商參與獎勵之性質，實欠缺公信力及公正性，且原告亦未提出其以此對全國消費大眾展開對其商品之行銷、促銷活動，因此原告既缺乏對全國各地普遍行銷手法，難為全國大眾所普遍共知；至於其檢附之附件九至十三為「黑飲、金食、鏽島∣台灣飲食文化系譜」、「鹿港台灣深度旅遊手冊」、「彰化縣鹿港鎮公司所自行印製之鹿港民俗古蹟導覽手冊之鹿港民俗古蹟路線圖」、「國華航空出版之國華雜誌」、「統一超商發行之7-watch」介紹鹿港鎮當地小吃、遊覽路線指引圖，雖皆有提及玉珍齋商號，但並無言及據以異議之商標，且亦僅侷限於鹿港鎮當地之設立店面，而非普及全國，因此，原告以報章玉珍齋商號之報導及參賽，魚目混珠，當作玉珍齋商標使用或報導之證據，實有違上開「著名商標或標章認定要點」第七點「商標或標章之使用證據，應有其圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期的佐證資料」之規定。
⑷又查原告所提上開報章雜誌、獎狀等資料，其中甚多均係在參加人八十九年二月
二十五日提出系爭審定服務標章申請之後所發生，換言之，依法不得作為是否著名之認定資料，而原告卻故意魚目混珠，以之作為是否著名與否之資料，實亦有違「著名商標或標章認定要點」第十點第二項亦明定「著名商標或標章認定時點，以他人申請註冊時著名與否為準」之規定。
⑸再者，依據原告所提上開資料顯示，除鹿港當地外，全國各地並無銷售據點及其
銷售管道、場所之配置，且更無國內外之報章、雜誌或電視等大眾媒體無持續性之廣告，亦顯不符著名商標或標章認定要點之第四點及第五點之判斷因素及其所需之佐證，更難達該要點第二點所稱之遍及全國相當廣泛範圍之要求。
⒊復查參加人之前手早於八十六年即已獲准第九二九○一號玉珍齋服務標章之註冊
，此有卷附之註冊證可稽，而更已使用十餘年，此亦有卷附之報章雜誌報導可稽，而以玉珍齋商標名稱在原告所主張之彰化縣○○鎮○○路○○○號營業之主體更多不勝舉，茲就參加人所取得之資料即有八十九年之意珍齋、八十九年之義珍齋、八十九年之玉珍香、八十八年之玉珍行、八十七年之玉珍行，而事實上並不僅上述家數，因此，懇請鈞院向彰化縣政府稅捐稽征處函○○○鎮○○路○○○號設立商號營業之商家，以明實情。尤有進者，在其他地區以玉珍齋名義販售之商家除參加人外，更○○○鎮○○路○○○號之復豐堂、台中市○○路○段○○○號之口香堂（據悉目前己變更為感恩餅行）○○○鎮○○路○○○號之玉珍齋食品有限公司、台中市○○路○段○○○號之玉珍齋、台中市○○路七十二之三十號之鹿港玉珍齋等，有關其他部分，因此玉珍齋之商標既已經多人反覆使用，因此絕無可能為原告所主張之著名商標。
㈡系爭審定第一三八二五九號『玉珍齋』服務標章與據以異議之第四○○六八○號
註冊商標並無致公眾混淆誤認之虞⒈按所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業
服務之性質、來源或提供者發生混淆認之虞而言。而有無使公眾產生混淆誤認之虞，應就商標或標章識別性之程度、是否具有創意、所指定使用商品或服務相關及類似程度、購買人之注意力等相關因素判斷之。
⒉查據以異議之第四○○六八○號商標專用權人黃森榮共育有五子一女，長子黃一
舟（即參加人鹿港玉珍齋有限公司代表人乙○○之夫）自學成後，夫妻二人即為家族企業盡心盡力付出、秉持先祖理念、苦心經營、維護傳統精神，住處即有一塊如審定服務標章之匾額，此一匾額為黃一舟之父（即為商標專用權人黃森榮）所傳承之物，中國故有傳統『父業子承』，將家族企業表徵之匾額傳予長子、長媳，此有卷附之相片可稽，實為一般眾所周知之理所當然之事，更為民風純樸的○○○鎮○○○段佳話。次查七十九年間，商標專用權人黃森榮為符合現代企業多元化之經營理念，讓家族企業符合多元化經營潮流，特別囑其長子黃一舟、長媳乙○○於緊鄰玉珍齋商號本舖開設便利商店，以長媳名義設立鹿港泰豐堂，並以「玉珍齋」為其表徵經營管理便利商店業務，向多元化之經營理念邁出一大步，對歷代先祖苦心經營之商號發揚光大，此一事實，亦有卷附七十九年十月二十五日工商時報刊載黃森榮公開聲明開設便利商店並以「玉珍齋」為服務標章為其經營表徵之報導，亦有黃森榮向彰化縣政府稅捐稽徵處申請鹿港民族路一七八號房屋稅課徵證明，以設立便利商店，更有以長媳乙○○名義所成立之鹿港泰豐堂之營利事業登記及被告機關於八十六年核准註冊第九二九０一號第四十二類「玉珍齋」服務標章影本附卷可稽，嗣後，鹿港泰豐堂為擴大經營規模，乃於同營業地點以乙○○為代表人改制成立鹿港玉珍齋有限公司，其營業項目更包含有食品飲料零售業、便利商店等業務，遵循家父走向現代化經營管理路線理念，更加積極拓展更多元化之經營。尤有進者，參加人鹿港玉珍齋有限公司暨其前手所營便利商店之使用位置圖，涵蓋民族路一七二、一七四、一七六、一七八號及一七八號後段，以民族路一七八號為公司營業用址，而玉珍齋本舖使用民族路一七０、一六八號以民族路一六八號為營業用址，二者毗鄰而處，且參加人暨其前手自七十九年起即以玉珍齋服務標章對外營業，並據以大力行銷，亦廣為人知，此有卷附之相關證據可稽，故與據以異議之第四○○六八號註冊商標同時併存十餘年，依據被告機關商標手冊第五十七頁第三點「審查要點」之第二項「．．．商標圖樣有無本款規定之適用，應依其申請註冊當時之事實認定之，惟兩商標若已併存使用多年，且各具知名度．．．原則上不適用本款之規定。」⒊再者，據以異議之商標所表彰之商品為糕餅類，與系爭審定之服務標章使用於「
便利商店」之服務，二者之商品功能、用途及服務性質全然不同，市埸區隔有別，一般消費者亦應不難區辨，因此實亦無混淆誤認之虞。
⒋尤有進者，原告以此一相同之理由，對於參加人其他類別之同一商標提起異議，
頃亦經鈞院九十年度訴字第四八七八號及九十年度訴字第五一七七號判決認定並無混淆誤認之虞，亦足證明被告機關之審定結果無誤。
⒌又黃氏家族均係以玉珍齋商標或服務標章表彰其產品或服務，例如 黃榮森 四子黃
一誠配偶 徐鳳美 設立之義美齋、原告設立之玉珍行及其他家族成員設立之復豐堂、口香堂（據悉目前己變更為感恩餅行）、玉珍齋食品有限公司、台中市之玉珍齋、台中市之鹿港玉珍齋等，因此玉珍齋確係表彰黃氏家族產品或服務之標誌，並無使人混淆誤認之情事。
⒍綜上所言，系爭審審之服務標章並無商標法第三十七條第七款「有致公眾混淆誤認之虞」之情事或適用。
㈢審定第一三八二五九號『玉珍齋』服務標章係經據以異議之第四○○六八○號註
冊商標所有人黃榮森之同意查據以異議之第四○○六八○號註冊商標專用權人黃森榮協助成立系爭便利商店，並於報章上公開聲明以玉珍齋名義之便利商店作為朝向多元化經營之第一步，且自七十九年開業至今，玉珍齋便利商店與玉珍齋本舖緊緊相鄰屹立於鹿港中山路與民族路口，併存經營近十年，且在黃森榮之肯定、許可與監督下，以「玉珍齋」為服務標章申請註冊，已至為明確，而此一事實，除有已獲准之第九二九０一號第四十二類「玉珍齋」服務標章附卷可稽外，更經證人黃一舟到庭供證在卷，足見黃森榮已同意系爭服務標章之申請，因此實無違反商標法第三十七條第七款之規定。
五、系爭審定服務標章並無違反商標法第三十七條第十一款之規定㈠系爭玉珍齋商號並非全國著名商號
查原告空言稱玉珍齋商號為著名商號，原本即無足採，且據參加人所知，玉珍齋商號事實上未○○○鎮○○路○○○號營業，而係由他人在該址營業，且玉珍齋商號早已成半休業狀況，此可從其每年申報之營業稅金額可知，並請向彰化縣政府稅捐稽征處函查在該址設籍營業之店家及玉珍齋商號之營業稅申報金額即明．
因此該商號絕無可能為全國著名商號。
㈡審定服務標章之使用係得商號所有人黃森榮之同意，前已說明，不再贅述。
㈢審定服務標章與系爭商號並非同一或類似商品⒈參加人所申請註冊之服務標章中文「玉珍齋」，固與異議人據以異議之商號名稱
特取部分「玉珍齋」三字相同，惟參加人所申請註冊服務標章之服務內容係「便利商店」為商標法施行細則第四十九條第三十五類中之一項服務，而玉珍齋商號營業項目為「餅類」，依上開商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表中僅為該表第三十類中之部分商品；玉珍齋商號營業項目登記既為「餅類」之商品，自應依文釋義營業項目餅類商品為限，因此系爭服務標章之服務項目「便利商店服務」，既與一般餅類商品明顯區分，顯與原告所稱之玉珍齋商號之營業並非同一或類似之商品或服務，是故系爭之服務標章實無違反商標法第三十七條第十一款之規定。
⒉再者，原告以此一相同之理由，對於參加人其他類別之同一商標及服務標章提起
異議，頃亦經鈞院九十年度訴字第四八七八號及九十年度訴字第五一七七號判決認定並無違反上揭法律規定，亦足證明被告機關之審定結果無誤。
六、系爭審定服務標章並無違反商標法第三十七條第十四款之規定㈠查服務標章圖樣「相同或近似於他人先使用於同一服務或類似服務之服務標章者
，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人標章存在者」，不得申請註冊，固為本件服務標章異議審定時，商標法第七十七條準用第三十七條第十四款所明定，但其適用應以兩造標章指定使用於同一營業或類似營業為前提要件。然查系爭審定第一三八二五九號「玉珍齋」服務標章係指定使用於便利商店服務，而異議人據以異議之註冊第四○六八○號「玉珍齋」等商標係指定使用於糕餅等商品，二者之服務與商品性質並不相同，服務之內容與商品功能亦有差異，依一般社會通念及市場交易情形，非屬構成類似。
㈡再者，原告與參加人之負責人分別為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，二者使用
「玉珍齋」標章皆係出自同源，自亦難謂因特定關係知悉「他人」先使用之標章，更無前揭法條規定之適用。
㈢尤有進者，原告以此一相同之理由，對於參加人其他類別之同一商標提起異議，
頃亦經鈞院九十年度訴字第五一七七號判決認定並無違反上揭法律規定，亦足證明被告機關之審定結果無誤。
七、綜上所陳，原告主張據以異議之第四○○六八○號註商標既非著名商標，而據以異議之玉珍齋商號亦非著名商號，而被告機關審定之系爭服務標章，亦無違反商標法第三十七條第七款、第十一款及第十四款之規定，而原告仍執前詞提起本件訴訟，於法實屬無理由，為此，狀請鈞院鑒核，迅賜駁回原告之訴之判決，以維權益，並符法制，實所至感。
理由
甲、程序方面：
一、本件被告之代表人原為 陳明邦 ，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
二、玉珍齋商號固係由黃森榮於五十九年五月七日獨資設立，此有營利事業登記證附原處分卷可稽，惟玉珍齋之負責人於八十八年四月二十日已變更登記為黃一彬，此亦有變更後之營利事業登記證影本附原處分卷可證，故原告甲○○○○○○對系爭服務標章提起異議及嗣後提起行政爭訟，於法並無不合，不發生當事人不適格之情形。至於參加人鹿港玉珍齋有限公司主張黃森榮於八十八年四月間已處於心神喪失狀態，不可能決定將玉珍齋商號移轉與黃一彬，黃一彬涉有偽造文書罪嫌云云，縱認屬實，在上開營利事業變更登記未被撤銷前，黃一彬仍為玉珍齋商號之法律上負責人。
三、按「對於審定商標認有違反本法規定情事者，得於公告期間內，向商標主管機關提出異議。」又「商標註冊之申請人或異議人，對於前條之異議審定有不服時，得於審定書送達之次日起三十日內，依法提起訴願。」商標法第四十六條、第五十條定有明文。足見任何人對於審定商標認有違反商標法規定情事者，均得於公告期間內提出異議，不服異議審定時，且得提起訴願，並不以具有利害關係之人為限。參加人主張據以異議之商標原為訴外人黃森榮所有，黃森榮於八十七年一月間起，已無意識能力，絕無可能於八十八年五月間同意將據以異議之玉珍齋商標讓渡予訴外人黃盧清秀，其讓渡並不合法，不生移轉之效力，則黃盧清秀於八十八年六月一日授權原告使用，亦不合法云云，無論是否為真，依據上開規定及說明，原告均得提起異議及行政爭訟，合先敘明。
乙、實體方面：
一、按服務標章圖樣「相同或近似他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者。但商號或法人營業範圍內之商品，與申請人註冊之商標所指定之商品非同一或類似者，不在此限」、「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標者，而申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，均不得申請註冊，固分別為本案異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款、十一款及十四款所明定。惟所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為同法施行細則第三十一條第一項所明定。又所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指有使相關事業或消費者對該商標或標章所表彰之商品、服務來源或產製、營業主體產生混淆誤信之虞而言。又所謂法人及其他團體或全國著名商號之名稱，係指其特取部分而言。商號或法人營業範圍內之營業，以商號或法人所登記之營業項目為準。復為同法施行細則第五十條準用第三十二條第一項所規定。
二、本件系爭審定第一三八二五九號「玉珍齋」服務標章，其圖樣係橫書「玉珍齋」三字所構成。公告期間，原告以該審定服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第七款、第十一款及第十四款之規定，對之提起異議，案經被告機關審查，略以查參加人鹿港玉珍齋有限公司之代表人乙○○係玉珍齋第三代接棒人黃森榮之長媳（長子黃一舟之配偶），黃森榮為符合現代企業多元化之經營理念，於七十九年在緊臨玉珍齋本鋪開設二十四小時便利商店，並以「玉珍齋」作為表彰其便利商店業務之標章，八十六年間更申准註冊第九二九０一號服務標章，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，有相關事證附卷可稽，原告與參加人（其代表人）既分別為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，迄今二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店自七十九年開業至今，與「玉珍齋」本鋪相鄰併存經營已近十年，無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店對消費者而言，均為黃氏家族企業所有，從而，系爭服務標章指定使用於便利商店服務，無混淆誤認之虞，無首揭法條第七款規定之適用。又系爭服務標章係指定使用於便利商店服務，係指為服務他人，將各種不同之商品於商店集中陳列，方便顧客選購之服務，與原告商號營利事業登記證所載之營業項目「製造業：餅類」，二者營業性質顯然不同，非屬類似之營業，系爭服務標章無同法條第十一款規定之適用。另系爭服務標章係指定使用於便利商店服務，而據以異議之註冊第四００六八０號「玉珍齋」商標係指定使用於糕餅等商品，二者之服務與商品性質並不相同，服務之內容與商品功能亦有差異，依一般社會通念及市場交易情形，非屬構成類似。又原告與參加人（其代表人）既分別為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，亦難謂因特定關係知悉「他人」先使用之標章等情，系爭服務標章亦無同法條第十四款規定之適用，遂審定「異議不成立」。原告不服，提起訴願，主張玉珍齋係創立於清光緒三年（西元一八七七年）百年糕餅老店，販售鹿港夙著盛名之鳳眼糕、綠豆糕等傳統茶點，早已為著名商標，系爭服務標章與據以異議註冊第四００六八０號「玉珍齋」商標，如出一轍，指定使用於便利商店服務，要難謂無使消費者發生混淆誤認之虞。被告機關雖論以二者標章係出自同源，惟前開事實與公眾是否會對二標章產生混淆誤認無甚相干。再者，「玉珍齋」便利商店雖已開業近十年，惟其原先所用之標章與原告所用者相差甚大，然系爭服務標章與原告所使用者幾近完全相同，難謂無混淆誤認。又商品與服務會構成類似，被告機關卻將商品與商品之銷售強為區分而謂二者不生相同或類似問題，遂認無商標法第三十七條第十一款及第十四款規定之適用，殊違一般交易觀念云云。經訴願決定予以駁回，原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由如事實欄所載。
三、按兩造對於據以異議之商標及商號「玉珍齋」，係著名之商標及商號，並不爭執；對於系爭服務標章圖樣，與據以異議之商標標圖樣及商號名稱相同，亦不爭執。雖參加人主張據以異議之商標及商號並不著名，惟查，「玉珍齋」商號是否創立於清光緒三年，固有待考證，惟其已於五十九年五月七日依法設之登記，此有營利事業登記證影本附原處分卷可稽，迄今已有三十年之歷史；且據以異議之「玉珍齋」商標，於七十七年五月十六日取得商標專用權，有被告之前身經濟部中央標準局核發之商標註冊證影本附原處分卷可考，迄今亦有二十餘年之歷史；其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，如八十五年五月十八日大成報第二十三頁美食情報裡介紹全國著名之糕餅，「玉珍齋」即為其中之一；又如 鄧景衡 所著八十六年十二月出版之「黑飲、金食、鏽島─台灣飲食文化」一書，亦敘述鹿港百年老店玉珍齋之各式糕餅頗負名氣，各地觀光客蜂湧搶購；且「玉珍齋」之糕餅並相繼於七十一年二月二日獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎、八十七年九月二十三日獲頒八十八年度優良食品評鑑金牌獎；凡此有各該報章雜誌、獎狀、證書等影本附原處分卷可證，足見「玉珍齋」確已成為大眾熟知之著名商標及商號無疑。是本件所應審究者，僅為系爭服務標章與據以異議之商標，是否「有致公眾混淆誤認之虞」？系爭服務標章有據以異議商號之名稱「玉珍齋」，是否已得該商號即黃森榮之承諾，或該商號營業範圍內之商品，與系爭服務標章所指定之服務，其性質是否相同或類似？又系爭服務標章所指定使用之服務與據以異議商標指定使用之商品，其性質是否相同或類似？
四、查系爭服務標章之申請人即參加人之代表人乙○○，係黃森榮之長媳（長子黃一舟之配偶），而黃森榮為據以異議商號之原負責人（八十八年四月二十日始變更負責人為黃一彬）及據以異議商標之原專用權人，已如前述，乙○○之夫黃一舟與原告黃一彬，乃兄弟之關係，均系出黃森榮之後。又乙○○於七十九年即在緊臨玉珍齋商號本舖開設二十四小時便利商店，並以「玉珍齋」作為表彰其便利商店業務之標章，八十六年間更以「玉珍齋」申准註冊第為九二九○一號服務標章，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，此為原告所不爭，並有七十九年十月二十五日工商時報之報導、照片及第九二九○一號服務標章註冊證等影本附原處分卷可佐，足見「玉珍齋」便利商店自七十九年開業至今，與「玉珍齋」商號本舖，相鄰併存經營已近十年。是無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店，對消費者而言，均為黃氏家族之關係企業，在市場非不可區隔，客層需求亦不盡相同，相關事業或消費大眾自當按其需求，向不同營業主體購買所需商品。從而，乙○○以其使用多年之「玉珍齋」作為系爭審定第一三八二五九號「玉珍齋」服務標章圖樣，申請註冊於便利商店之服務，客觀上難謂有使消費者對其所表彰之營業服務來源與提供者產生混淆誤認之虞，自無前揭商標法第七十七條準用第三十七條第七款不得申請註冊規定之適用。
五、次查，乙○○使用「玉珍齋」服務標章於便利商店之服務，已近十年，已如前述，而據以異議之「玉珍齋」商號就在比鄰，其負責人黃森榮卻未加以阻止，聽任使用，基此客觀之事實，已足認定黃森榮縱未明示乙○○得使用「玉珍齋」商號之名稱作為其服務標章，至少亦有默示之同意。又系爭服務標章與原便利商店使用之標章，字形雖略有不同，惟系爭服務標章所表彰之便利商店服務，仍與原便利商店營業之範圍相同，黃森榮既同意乙○○之便利商店得使用「玉珍齋」之標章，已如前述，則依商標法第三十七條第十一款前段之反面解釋，乙○○在同一性範圍內，自非不得自由變化「玉珍齋」之字形字體，申請註冊於黃森榮所同意分派之便利商店服務市場。雖然乙○○與參加人鹿港玉珍齋有限公司（負責人即為乙○○）係不同之主體，但系爭服務標章指定使用之便利商店服務，與參加人營利事業登記證所載之唯一營業項目「製造業：餅類」，二者範圍除有廣狹之別外，且一為將各種不同之商品於商店集中陳列，方便顧客選購之服務，另一為製造業，彼此營業性質未盡一致，難認為類似，依照前揭商標法第三十七條第十一款但書規定，其申請註冊尚無庸徵得原告承諾。
六、復按商標法第七十七條準用第三十七條第十四款固規定「服務標章圖樣相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標者，而申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得申請註冊」，惟其適用應以兩造服務標章及商標指定使用於同一營業（商品）或類似營業（商品）為前提要件。查系爭服務標章係指用於便利商店服務，而據以異議之註冊第四００六八０號「玉珍齋」商標係指定使用於糕餅等商品，二者之服務與商品性質尚屬有異，服務之內容與商品功能亦不相同，依一般社會通念及市場交易情形，尚難謂構成類似。故系爭服務標章之申請註冊亦未違反前揭法條之規定。
七、綜上所述，系爭服務標章應無首揭商標法第七十七條準用第三十七條第七款、十一款及十四款規定之適用，從而被告所為「異議不成立」之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告應為撤銷系爭服務標章審定之處分，核無理由，應予駁回。至兩造（含參加人）其餘攻擊防禦方法，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十一年十一月十四日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官陳國成法官林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年十一月十九日
書記官余淑芬