裁判字號：臺灣高等法院91年重上字第347號民事判決
裁判日期：民國91年11月14日
裁判案由：撤銷仲裁判斷
台灣高等法院民事判決九十一年度重上字第三四七號
上訴人宜蘭縣政府法定代理人 劉守成 被上訴人林昌營造有限公司法定代理人 邱珮淳 右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十三日臺灣宜蘭地方法院九十年度仲訴字第二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡請求撤銷中華民國仲裁協會八十九年仲聲信字第八三號判斷，關於命上訴人給付
被上訴人新台幣（下同）一億一千九百九十四萬五千四百三十元（含稅）及如附表所列日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，與命負擔仲裁費用三分之二。
㈢請求撤銷台灣宜蘭地方法院九十年度聲字第二七○號准予強制執行之裁定。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人於起訴時即已敘明係依仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第二款
、第四十條第一項第四款提起本件撤銷仲裁判斷之訴，嗣後亦僅係對於如何構成仲裁法第四十條第一項第四款之情事再為論述，並無訴之追加或變更；上訴人於起訴狀已載明依仲裁法第三十一條規定仲裁庭適用 衡平 原則須經明示合意；同狀亦謂關於終止合約後之保留款等問題契約已有約定，原應優先適用以資判斷等詞，故上訴人嗣於審理中就所主張本件應如何構成仲裁法第四十條第一項第四款之情事，再為論述，主張仲裁庭未經雙方明示何意以仲裁衡平原則做成判斷，違反仲裁法第三十一條之規定，應同時構成「仲裁程序違反仲裁協議及法律規定」；及系爭判斷理由書中除起訴狀詳述之仲裁庭認定上訴人終止合約不合法，係以衡平原則為判斷基礎外，另就「合約終止後保留款應否返還」部分亦是適用上開原則做成等節，原於起訴時即已敘及，審理中僅為明確之補充說明，並非在為訴之追加。
㈡系爭仲裁判斷有應附理由而未附理由之情形：按所謂仲裁判斷書不附理由者，非
僅指仲裁判斷書全然不附理由，其對於重要關鍵爭點不附理由者，亦應包括在內。因如狹隘地侷限於判斷書全然不附理由之情形，則無異放任仲裁庭於判斷時，毋須考慮當事人所主張之重要爭點，而得恣意為之。如認仲裁判斷得隨意記載理由，至於其是否已就重要爭點為說明並不重要，即非未附理由，則以該草率之仲裁判斷，即賦予與確定判決同一之效力，而無其他救濟之途徑，勢將對於當事人之權益，產生不當之影響。經查：
⒈上訴人無遲延給付情事，被上訴人不得主張其停工為同時履行抗辯權之行使：
本件被上訴人因財務發生困難，其下游廠商未能領得承攬報酬而拒絕繼續進場施作，迭經上訴人通知被上訴人限期復工，被上訴人任置不理，且被上訴人未依工程合約約定，向上訴人請求給付工程款，上訴人依約得拒絕之，業經上訴人於仲裁庭歷次詢問及所提答辯狀中陳述綦詳，且舉被上訴人之下游廠商陳情書等文件為證。足見係因被上訴人未依合約約定之程序申請估驗工程款，上訴人自得拒絕被上訴人估驗款之請求。類此事證，俱足以證明上訴人之右開終止合約為合法，詎仲裁庭遽認上訴人有遲付估驗計價工程款事實，被上訴人得主張同時履行抗辯云云，而對於上訴人上開足以影響判斷結果之抗辯與所舉事證，故意漏列，復未說明其不採之理由，自屬未附理由。
⒉依上訴人於仲裁庭所提之「整體工程趕工計劃」之工程進度表觀之，系爭工程
國宅區部分之預定進度，於八十九年六月二十二日時，應在百分之七五以上，但被上訴人迄該日事實上僅完成百分之五八．一四，是被上訴人於合約終止時之實際工程進度，已落後預定進度逾百分之十六．八六以上。從而上訴人依合約第二十九條第一項第二、三款約定，通知被上訴人終止合約，自屬合法有據。合約既經終止，自應適用系爭合約相關約定，以解決兩造間之爭議，即被上訴人所謂之已施作未估驗款、保留款及是否屬新增項目等請求，均應以系爭合約第六條第四款、第七條第一、三款約定，資為判斷之依據，上訴人自無再給付之義務。詎本件仲裁庭以被上訴人之停工日即八十九年四月二十日之施工進度，為其判斷是否逾預定工程進度百分之十之依據，則其認定事實與所採證據，顯不相適合，亦屬仲裁判斷書應附理由而未附之違法。
⒊原審恝置右述各情於不論，徒以仲裁判斷書已就系爭工程合約究為單一合約或
二份獨立合約？系爭工程於八十九年六月二十二日終止合約之依據為何？終止合約是否合法？被上訴人得否請求工程結算及損害賠償？實做工程結算款部分及終止合約所生損害賠償部分，於理由欄中逐項論敘等情，遽認本件仲裁判斷形式上既已記載理由，縱所敘明之理由實際上有所未足，或未對兩造提出之攻防方法一一敘明其取捨之意見，但此僅為理由不完備，尚無仲裁法第三十八條第二款所稱之仲裁判斷未附理由之適用云云，其認事用法自有違誤。
㈢本件仲裁判斷有仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之情形：按違反仲裁協議或法
律規定者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴。上開條款應包括一切仲裁程序，違反法律規定或仲裁協議（即契約之約定），或仲裁庭非依法律或契約正當選定而參與仲裁，或其仲裁未依當事人於訂約或履行時所共同認知之實體法律規定，而任意自為判斷之情形。經查：
⒈關於在何種條件下，定作人或承攬人得終止或解除契約，及契約經終止後，就
承攬人已施作未估驗款、工程保留款如何處理等問題，系爭合約第二十九條及第六條均有詳細約定。故本件兩造就終止合約是否合法，及合約經終止後，應生如何之法律效果，系爭合約既已有約定，按契約應優先適用之原則，自應適用右開合約之約定，以資判斷兩造間因終止合約所生之爭議。
⒉本件系爭工程合約簽訂於八十六年七月十五日，於契約第二十九條約定有當事
人得終止或解除契約之事由，已如前述。是以仲裁庭自應依合約之約定，以審查契約當事人是否有終止或解除契約之事由。政府採購法制定公布於八十七年五月二十七日，該法第一百十四條並規定自公布一年後施行，是系爭合約簽訂時，政府採購法尚未制定公布或施行。詎本件仲裁庭對此足以影響判斷結果之事項，竟捨棄右開合約之有關約定，而援引衡平原則之政府採購法第一百零一條及其施行細則第一百十一條規定，認定被上訴人於八十九年四月二十日之施工進度落後預定進度未逾百分之十，上訴人依合約第二十九條第一項第二、三款約定，通知被上訴人終止合約，為不合法云云，其仲裁程序已違反兩造間之仲裁協議，至為瞭然。
⒊本件合約之保留款設計，係為系爭工程進行中之履約擔保，實為預備性填補業
主所受損害，故兩造於契約中，對於該保留款之退還時間、條件及程序，均有明確約定，乃仲裁庭未衡酌該保留款之性質，徒以上訴人於系爭履約期間所受損害擔保目的已足，復收執有履約保證金，就其權益風險應有雙重保障，基於合約公平合理原則，認定上訴人不宜就合約終止後之保留款不予發還云云，是該仲裁庭顯已援引公平合理原則作為其判斷之依據，亦已構成仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之撤銷仲裁判斷事由。原審未察，遽認該仲裁判斷所持之法律見解是否妥適，則屬仲裁人之仲裁權限，縱有適用法規不當之情形，亦非屬仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之事由云云，其認事用法自有可議。
⒋況採購法第一百零一條及其施行細則第一百十一條於兩造為仲裁協議當時尚未
施行生效，尚不具有法律規範之效力，仲裁庭既未經當事人明示合意得為衡平仲裁，自僅能就兩造間之約定以及當時有效之法律規範而為判斷，詎料仲裁庭竟捨此不為，而以採購法第一百零一條及其施行細則第一百十一條作為認定上訴人得否解約之基礎，自已構成衡平仲裁與仲裁判斷不依法律規定之違法。再者，政府採購法第一百零一條第十一款以及政府採購法施行細則第一百十一條之法律效果，乃得將廠商刊登政府採購公報（不良廠商），與系爭採購合約第二十九條第一項第二款之得終止或解除合約之構成要件與法律效果均不相同，自無「援引參酌」之餘地。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠仲裁程序違反法律規定並非本案之訴訟標的：
⒈本件訴訟標的，限於仲裁法第三十八條第一項第二款「仲裁判斷書應附理由而
未附」及仲裁法第四十條第一項第四款其中「仲裁程序違反仲裁協議」，與「仲裁程序違反法律規定」，乃係基於不同原因事實，而屬不同之撤銷仲裁判斷事由及訴訟標的，故其所應遵守之不變期間自應分別計算。查本件上訴人於法定期間內起訴時，既僅主張「仲裁判斷書應附理由而未附」「仲裁程序違反仲裁協議」，則本件訴訟之訴訟標的即應以此為限，上訴人追加主張本件仲裁判斷未經當事人同意而適用衡平原則，有仲裁法第四十條第一項第四款仲裁程序違反法律規定之情形云云，是其追加「仲裁程序違反法律規定」，業已逾越仲裁法第四十一條第二項所定三十日之不變期間，其追加顯不合法，應予裁定駁回。
⒉至上訴人雖於起訴狀載有「仲裁法第四十條第一項第四款規定，仲裁庭之仲裁
程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴。上開條款應包括一切仲裁程序，違反法律規定或仲裁協議（即契約之約定），或仲裁庭非依法律或契約正當選定而參與仲裁，或其仲裁未依當事人於訂約或履約時所共同認知之實體法律規定，而任意自為判斷之情形」等語，惟該段文字僅係單純摘引仲裁法第四十條第一項第四款之條文，並無任何關於「仲裁程序違反法律規定」之事實主張，且該段之結語亦係「依上開說明，其仲裁程序已違反兩造間之仲裁協議，至為瞭然」。
㈡仲裁判斷理由是否妥適、適當或完備並非撤銷仲裁判斷之事由：撤銷仲裁判斷之
訴，其本質上並非原仲裁程序之上級審（可撤銷改判）或再審（可再為判決），法院僅就原仲裁判斷是否有我國商仲條例第二十三條第一項所列之十款重大事由之一，加以審查，至於原仲裁判斷所持法律見解是否妥適，仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適，此乃仲裁人之仲裁權限，法院自應加以尊重，對於仲裁判斷之實體內容均不再加以審查。
㈢上訴人於原審起訴時，雖主張本件系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款
及第三十八條第一項第二款規定之「仲裁判斷書應附理由而未附」之撤銷事由，然經原審法院判認「於法尚屬無據」，且上訴人於其上訴理由書中亦未再主張此一仲裁撤銷事由，是就本件系爭仲裁判斷並無仲裁法第三十八條第一項第二款「仲裁判斷書應附理由而未附」之撤銷事由乙事。
㈣本件仲裁程序並無仲裁法第四十條第一項第四款「仲裁程序違反仲裁協議」之撤銷事由：
⒈上訴人雖主張「仲裁程序」違反「仲裁協議」或法律規定，惟並未明確指明仲
裁程序或判斷之作成程式究係如何合於其主張「仲裁程序違反仲裁協議」撤銷事由之具體情事。是其主張本件仲裁判斷應予撤銷，於法已顯無理由。
⒉況於仲裁庭就系爭仲裁事件召開第一次仲裁詢問會時，就仲裁庭詢問「關於本
件的仲裁協議，兩造爭不爭執？相對人對於本件有仲裁協議有沒有特別意見？」，上訴人亦明確表示「沒有」。茲以兩造間仲裁協議，既僅約定由中華民國仲裁協會仲裁，而並未為其他之特別約定，則本件系爭仲裁程序之進行，自係完全符合兩造合約第二十八條之仲裁協議。
⒊至上訴人主張本件仲裁人依政府採購法第一百零一條及其施行細則之規定，判
斷上訴人依合約第二十九條第一項第二、三款終止契約不合法，核屬未經當事人同意而適用衡平原則云云，惟上訴人上開之主張，實均係就仲裁判斷實體上理由是否完備、妥適再予爭執，核與「仲裁程序」或「仲裁協議」無涉，更無仲裁程序違反仲裁協議可言，上訴人見空言本件仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第四款其中「仲裁程序違反仲裁協議」之撤銷事由，顯無理由。
㈤退萬步言，縱（假設）本件訴訟標的包括「仲裁程序違反法律規定」，本件亦無仲裁法第四十條第一項第四款仲裁「仲裁程序違反法律規定」之撤銷事由：
⒈政府採購法第一百零一條及施行細則第一百十一條，均係我國現行有效之法令，上訴人認該等規定係「衡平原則」之論理為何？已難索解。
⒉且合約第二十九條第二款、第三款規定，關於工程進度僅有「開、復工後進行
遲緩，作輟無常」，而無任何標準可資依憑，故仲裁庭僅得參酌政府採購法第一百零一條及施行細則第一百十一條規定，作為認定取捨上訴人終止契約是否符合該款終止事由之標準，上訴人稱仲裁庭「捨棄」第二十九條第二款、三款規定云云，顯非事實。
⒊仲裁庭認定上訴人終止合約不合法，乃係根據諸多事證加以認定，包括實際落
後工程進度僅百分之三至四，遲誤進度之因素非可歸責於被上訴人，且如加計新增工作項目及設計變更應展延之工期，被上訴人之工程進度非但不致落後，甚至超前預定進度。且仲裁庭明確表明「本系爭工程雖係採購法施行前辦理案件」等語，亦已明確指明仲裁庭係參酌政府採購法第一百零一條及施行細則第一百十一條規定，以資認定事實、取捨證據，並非以該等規定作為適用法律之依據，更無違反法律可言。
⒋上訴人迄今並未具體主張渠所謂之「衡平原則」為何，亦未說明渠認該政府採
購法規定係「衡平原則」之論理為何。且按「民事，法律無規定者，依習慣，無習慣者，依法理。」依法理為仲裁判斷依據，仍係法律仲裁，而非衡平仲裁。
理由
一、上訴人起訴主張：起訴時即已敘明係依仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第二款、第四十條第一項第四款提起本件撤銷仲裁判斷之訴，嗣後亦僅係對於如何構成仲裁法第四十條第一項第四款之情事再為論述，並無訴之追加或變更。
兩造因合約終止及工程款給付發生爭議，合意依工程合約第二十八條第一項約定，提付中華民國仲裁協會仲裁，經協會於九十年九月二十八日以八十九年仲聲信字第八三號判斷在案。惟該仲裁判斷：對系爭合約就被上訴人未依合約約定之程序申請估驗工程款，上訴人得拒絕被上訴人所為工程估驗款之請求，嗣因其未依限復工造成落後預定進度，上訴人因而終止合約為合法。合約既經終止，自應適用系爭合約相關約定，以解決兩造間之爭議，詎本件仲裁庭徒依被上訴人之主張，遽認上訴人有遲付估驗計價工程款事實，被上訴人得主張同時履行抗辯及以停工日施工進度，為判斷是否逾預定工程進度之依據，而對於上訴人上開足以影響判斷結果之抗辯與所舉事證，故意漏列，復未說明其不採之理由，自屬未附理由。又該仲裁庭未經兩造之明示合意得為衡平仲裁，僅能就兩造之約定及當時施行有效之法律為判斷，詎逕適用其所謂衡平原則而援引當時尚未施行之政府採購法第一百零一條及政府採購法施行細則第一百一十條之法理，認需有延誤履約期限情節重大方可據以終止合約，並以系爭工程進度落後情事並無依限不能完工之情形，認上訴人終止契約為不合法；暨認定上訴人已有保證廠商及履約保證金之雙重保障，保留款為工程款之一部，基於公平原則，上訴人於合約終止後應發還保留款云云。該判斷有仲裁程序違反仲裁協議及違反法律規定之情形，且足以影響判斷之結果，上訴人自得請求撤銷等語。
二、被上訴人則以：上訴人追加「仲裁判斷違反法律規定」並不合法，已經逾期，應予駁回。又仲裁法第三十八條第一項第二款所謂「仲裁判斷書應附理由而未附者」，係指仲裁判斷書形式上完全不附理由，本件仲裁判斷書已附有理由，至理由是否妥適或完備非撤銷仲裁判斷之事由，且上訴人上訴後未主張此理由。又上訴人主張系爭仲裁程序違反仲裁協議及法律規定部分，係以仲裁庭捨棄合約約定，逕依政府採購法第一百零一條及其施行細則第一百一十條或法理，判斷上訴人終止契約不合法，核屬未經當事人同意而適用衡平原則云云，惟此應係屬仲裁判斷實體上理由是否完備之問題，且前開政府採購法及施行細則，均係我國現行有效之法令，難解上訴人認該等規定係「衡平原則」之論理為何。況系爭合約第二十九條第二款、三款關於工程進度之約定，並無任何標準可資依憑，故仲裁庭明確指明係「援引參酌」前開法律規定，作為解釋契約、認定取捨上訴人終止契約是否符合該款終止事由之標準，並無「捨棄」契約約定，逕以之作為適用法律之依據。且按，依法理為仲裁判斷依據，仍係法律仲裁，而非衡平仲裁。此外，關於被上訴人得否請求工程保留款乙節，仲裁庭係根據諸多事實，逐項分別論述，並依民法第二百四十七條之一規定而認定，並非以衡平原則為依據等語，資為抗辯。
三、經查上訴人起訴時，於起訴狀雖僅記載「本件仲裁判斷就不利於上訴人部分，有應附理由而未附，與仲裁庭之仲裁程序違反仲裁協議之情形，且足以影響判斷之結果，上訴人自得依仲裁法第四十條第一項第一、四款規定請求撤銷之」。然查：上訴人於起訴狀第十二頁末三行及第十三頁前三行之敘述，已載明依仲裁法第三十一條規定仲裁庭適用衡平原則須經明示合意；同狀第十四頁第四至第八行部分，亦謂關於終止合約後之保留款等問題契約已有約定，原應優先適用以資判斷等詞，故其嗣於審理中就其所主張本件如何構成仲裁法第四十條第一項第四款之情事，僅係對於如何構成仲裁法第四十條第一項再為詳細之論述，主張仲裁庭未經雙方明示合意以仲裁衡平原則作成判斷，違反仲裁法第三十一條之規定，應同時構成「仲裁程序違反仲裁協議及法律規定」，兩者均基於相同之原因事實，審理中僅為明確之補充說明，並非為訴之追加，故被上訴人抗辯上訴人前開補充說明已構成訴訟標的之追加，且已超過提起撤銷仲裁判斷之訴之三十日不變期間，應予裁定駁回等情，要屬誤會。
四、按撤銷仲裁判斷之訴，其本質上並非原仲裁程序之上級審或再審，法院僅就原仲裁判斷是否有我國仲裁條例（即仲裁法）第四十條第一項所列之各款重大事由之一之重大瑕疵加以審查予以撤銷，至於原仲裁判斷所持法律見解是否妥適，此乃仲裁人之仲裁權限（最高法院九十年台上字第一三六二號判決參照），故法院對於仲裁判斷之實體內容均不再加以審查，不就當事人之爭議加以改判，是仲裁判斷之理由是否妥適或適當，有否適用法規不當之情形，並非撤銷仲裁判斷之事由，合先敘明。
五、上訴人主張兩造因系爭合約產生爭議，遂依合約第二十八條第一項之約定提付仲裁，並經中華民國仲裁協會於九十年九月二十八日作成八十九年仲聲信字第八三號仲裁判斷，而認上訴人應給付被上訴人一億一千九百九十四萬五千四百三十元及如附表所列日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，與命負擔仲裁費用三分之二等事實，已據其提出仲裁判斷書一件附卷（見原審卷第二十四至第七十四頁）為證，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
六、本件並無仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第二款所定「仲裁判斷書應附理由而未附」之情形：
（一）上訴人於原審固對原仲裁判斷書是否有附理由有所爭執，於上訴後仍繼續爭執，有「民事言詞辯論意旨狀」可參，被上訴人稱上訴人對此已不爭執，尚有誤會，合先敘明。
（二）按所謂仲裁判斷書應附理由而未附，係指仲裁判斷書「完全」不附理由者而言，且該款規定與民事訴訟法第四百六十九條第六款規定「判決不備理由或理由矛盾者為當然違背法令」有殊，如仲裁判斷書已有附理由，無論該理由是否完備或理由矛盾，僅為判斷之理由未盡，與判斷不附理由有間，皆不得認為未附理由，尚不得據以請求撤銷仲裁判斷（有最高法院八十四年台上字第二二七三號、八十五年台上字第二四四一號、八十五年台上字第二七二二號等判決要旨可資參照）。
（三）經查，本件仲裁判斷書已於理由欄分別從程序及實體面，詳述本件工程爭議得否以仲裁解決及相關實體爭議，其中對於系爭合約爭議，就實體部分已於仲裁判斷書中，就「系爭工程合約究為單一合約或二份獨立合約」、「系爭工程相對人（即本件上訴人）於八十九年六月二十二日終止合約依據？終止合約是否合法？合約已否終止？」、「聲請人（即本件被上訴人）得否請求工程結算」；「聲請人得否請求損害賠償」、「實做工程結算款部分」、「終止合約所生損害賠償部分」等項目，於理由欄中以二十五頁（第一百三十二至第一百五十六頁）之篇幅逐一論述所憑證據及理由，有卷附仲裁判斷書可考，且為兩造所不爭。是上訴人雖主張：「系爭仲裁判斷對系爭合約就被上訴人未依右述合約約定之程序申請估驗工程款，上訴人於被上訴人踐行上開程序前，得拒絕被上訴人所為右開工程估驗款之請求」「上訴人無遲延給付，被上訴人不得主張停工為同時履行抗辯」「系爭工程落後預定進度百分之十六點八六以上，上訴人終止合約應屬合法，無再給付義務」「仲裁庭對於上訴人上開足以影響判斷結果之抗辯與所舉事證，故意漏列，未說明其不採之理由，顯構成仲裁判斷不附理由」云云。然揆諸前開仲裁判斷書「系爭工程相對人（即本件上訴人）於八十九年六月二十二日終止合約依據？終止合約是否合法？合約已否終止？」中已詳細記載計算工程進度落後之計算方式，系爭工程進度落後未達百分之十，以工程進度落後終止工程合約為不合法。更說明按工程合約第七條付款方式，被上訴人得於每月月終依實際完工工程數量以申請估驗計價，被上訴人已經提出估驗計價表，上訴人遲未給付，有遲延估驗計價工程款事實。且系爭工程合約屬雙務契約，雙方互負對價關係，因上訴人遲延估驗計價工程款，造成被上訴人財務重大困難，被上訴人主張同時履行抗辯應可採信。更分別於「聲請人得否請求損害賠償」、「實做工程結算款部分」、「終止合約所生損害賠償部分」等項目，逐項說明被上訴人得請求損害賠償，實作工程結算款及損害賠償金額各多少，足見仲裁判斷書已記載理由，縱所敘明之理由實際上有所未足，或未對雙方提出之攻擊或防禦方法一一敘明其取捨之意見，然此充其量僅為理由之不完備，尚無仲裁法第三十八條第二款所稱之仲裁判斷未附理由之適用。
七、本件仲裁判斷，並無仲裁法第四十條第一項第四款規定之「仲裁程序違反仲裁協議」之撤銷事由，亦無該法同條項款規定之「仲裁程序違反法律規定」之撤銷事由：
（一）按所謂「仲裁程序有違反仲裁協議或法律規定者，係指仲裁人非依法律或契約正當程序而參與仲裁，或其仲裁未依當事人於訂約及履約時所共同認知之實體法律規定，任意自為判斷而言。若合法選定仲裁人，並適用當事人所共同認知之實體法以為判斷，即不得據以請求撤銷仲裁判斷。至於仲裁判斷之結果是否允當，以及其適用法律是否不當等情形，則非屬該條項款規定之範圍」又「仲裁人之參與仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定，當事人得提起撤銷仲裁判斷之訴，僅係為程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法。至仲裁判斷實體之內容，是否合法、妥適，不屬上開條款之範疇」（最高法院八十五年度台上字第二七二二號判決、八十九年度台上字第一九三六號判決意旨參照）。次按，立法者於立法時基於公平正義之理念已制定某項法律或規定，使該理念得經由法律之制定而實踐，例如民法第一百四十八條之「公益違反禁止原則」、「權利濫用禁止原則」、「誠實信用原則」、同法第二百二十七條之二「情事變更原則」。故仲裁法第三十一條規定「仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷」，如仲裁庭未經當事人之明示合意，逕依仲裁法第三十一條所定之衡平原則為判斷，固可構成仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之情事。然對具體個案，如果嚴格適用法律規定及契約約定之結果，發現於當事人間將產生不公平不公正之結果時，如其爭議與仲裁契約有關，仲裁庭得斟酌一切客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害之情形，援引誠信原則等為判斷（有最高法院八十六年台上字第二三六九號判決可資參照）。
（二）關於系爭仲裁判斷認定上訴人終止合約是否合法部分：
１、本件仲裁判斷於理由欄貳、二、已表示『㈢查工程合約第二十九條第一項第二款規定「乙方（聲請人─即被上訴人）未依限開復工、或開復工後進行遲緩作輟無常、或工人料具設備不足，甲方（相對人─即上訴人）認為不能依限完工」，對照民法承攬篇第五百零三條「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成者，定作人得解除契約，但以其遲延可為工作完成後解除契約之原因者為限」，探究當初訂約真意，應係相對人認為聲請人未依限復工時會遲延工程進度，致聲請人無法依限完工，為保障相對人即業主權益所訂立條款，且系爭工程合約係由相對人單方面擬訂之定型化契約，當契約條文文意不明時，依誠實信用原則解釋，仍無法確定該有疑義條款之意義時，則可適用不明確條款應作不利於合約起草人即相對人之解釋，亦即有利聲請人解釋，此為實務肯認，故相對人主張逕依聲請人未依限開復工即終止合約，顯非正確可採。㈣其次必須探究系爭工程合約於八十九年六月二十二日終止合約時，工程進度究竟達到多少？有無落後情形？進度落後原因？進度落後多少？雙方有否終止合意？：：：⒉按「機關辦理採構，發現廠商有下列情形之一，應將事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報：：：。十因可歸責於廠商之事由，致延誤期限情節重大。：：」「本法第一百零一條所稱延誤履約期限情節重大者，於鉅額工程採購，指履約進度落後百分之十以上：於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上。：：」為政府採購法第一百零一條及政府採購法施行細則第一百一十條所明定，本系爭工程雖係政府採購法施行前辦理案件，惟法既明定並有規範，應可援引參酌，是則本系爭工程相對人於終止合約前，應確認聲請人有延誤履約期限情節已達政府採購法施行細則第一百一十條所定重大情節重大標準之要件，方可據以終止合約，惟查系爭工程聲請人進度落後情事，僅分別為國宅-3.88%、公教區-4.67%，尚不符合採購法施行細則規定要件。⒋：：：』等情，有系爭仲裁判斷書所附理由在卷可考。
２、按仲裁法第三十七條第一項規定，仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。足見仲裁人對於事實之認定與法律適用之權限，於該當個案，與法官相同。又「民事，法律無規定者，依習慣，無習慣者，依法理。」民法第一條定有明文。本件仲裁庭已明白認定系爭工程係政府採購法施行前辦理案件，惟就系爭工程因兩造合約屬定型化契約，該契約第二十九條第一項第二款所定契約內容不明，依誠實信用原則解釋契約仍無法確定，故適用不明確條款應作有利合約起草人之對造即本件被上訴人之解釋，認前開契約條文，須「未依限復工會遲延工程進度，並達無法依限完工」之情形始有其適用。惟就判斷「無法依限完工」因無可資判斷之標準，故仲裁庭「援引參酌」作成判斷時已制定之政府採購法第一百零一條及其施行細則第一百一十條等規定，為認定前開事項之參考標準，而判定本件系爭工程情形尚未達無法依限完工情事，因此並無兩造合約第二十九條第一項第二款之適用。此乃屬解釋契約之方法，亦即仲裁庭作成前開判斷，僅為「援引參酌」政府採購法第一百零一條及其施行細則第一百一十條之標準，藉以認定事實、適用契約，該仲裁判斷仍適用我國實體法之規定。故上訴人主張本件仲裁庭係捨棄兩造契約約定，逕依（仲裁法第三十一條所指）『衡平原則』，援引當時尚未施行之政府採購法第一百零一條及政府採購法施行細則第一百一十條之法理作成判斷云云，容有誤會。至本件仲裁庭「援引參酌」政府採購法第一百零一條及其施行細則第一百一十條之標準，藉以認定事實、適用契約是否有當，此乃屬仲裁判斷實體之內容，是否合法、妥適，與仲裁法第四十條第一項第四款所定「仲裁程序，有違反仲裁協議或法律規定」之範疇，並不相同。
３、更何況仲裁判斷書理由貳、二、（八）（九）已載明系爭工程因落後進度未達百分之十，被上訴人抗辯上訴人終止合約不合法為可採，但因上訴人已於八十九年六月二十二日召開保證廠商進場履行保證責任第二次協調會議，請被上訴人之連帶履約保證人凱達營造股份有限公司履行保證責任進場接替履約，實質已終止被上訴人契約，兩造亦均對合約業已於八十九年六月二十二日終止不爭執，原仲裁判斷並據此認定被上訴人得否請求工程結算款及損害賠償。故上訴人抗辯稱政府採購法及施行細則前揭規定乃「延誤履約期限情節重大」所為解釋，法律效果乃將廠商「刊登政府採購公報」於一年或三年內不得參加投標，與系爭契約得否解除或終止毫不相涉云云，因本件契約終止被上訴人得請求結算款及損害賠償，與政府採購法及施行細則規定無關，乃事後兩造同意由保證廠商進場施作所致，上訴人所辯縱然屬實，仍不影響原仲裁判斷結果之認定，原仲裁判斷亦無仲裁程序違反重協協議或法律規定之問題。
（三）關於系爭仲裁判斷認定合約終止後保留款應否發還部分：
１、本件仲裁判斷於理由欄貳、關於「聲請人（即本件被上訴人）得否請求工程結算款」項內，已明白記載『㈦按工程合約第六條「合約保證：乙方應提供兩家以上甲方認可之殷實舖保負本合約之連帶保證責任。乙方對於本合約之責任不能切實履行，或無力賠償時，保證人願放棄先訴抗辯權，並負責甲方所受一切損害賠償。：：乙方取具殷實舖保保證方式辦理：其保證人之一應為同等級同資格同業，如工程未能如期完工，應由保證人代為完成；其代為完成部分工程之估驗款及全部工程所保留之工程款，均由代為完成工程之廠商領取，乙方不得異議。在工程訂約時，乙方應繳存甲方等於合約總價之百分之十履約保證金。」，經查本系爭工程原承攬廠商承鴻營造公司因係優良營造廠商履約保證金減半收受，其繳存於相對人之工程履約保證金為三千八百八十一萬三千元正，系爭工程合約承鴻營造股份有限公司於簽約後無力施作，聲請人為履行保證責任於八十八年五月二十七日進場施做並承擔契約，（承鴻營造股份有限公司出具讓渡書及拋棄切結書），已繳交之履約保證金繼續由相對人收執，合約提供之連帶保證人為凱達營造股份有限公司與國煌營造有限公司二家同等級營造廠商，及百分之十工程保留款，（截至八十九年六月二十二日計價止保留款達三千六百二十萬四千一百六十元），相對人為保證履約設有多重保證，相對人於歷次詢問會亦認保留款為擔保性質，則基於擔保性質系爭工程合約已有兩家同等級營造廠負責相對人所受一切損害賠償，則相對人基於履約期間所受損害擔保目的已足，況相對人復收執有履約保證金三千八百八十一萬三千元正，就相對人權益風險應已有雙重保證，換言之基於合約公平合理相對人實不宜再就合約終止後之保留款不予發還。再者，保留款實為工程款之一部分，工程實務作業均待工程完工後由承作廠商依約申領保留款，本系爭工程業如前揭理由二所述，因相對人任意終止契約，則合約應以視同完工結算條件成就，相對人亦無理由再予保留此工程保留款。』等情，有前揭系爭仲裁判斷理由書可按。
２、按情事變更原則為私法上之原則，此項原則之適用，旨在對於當事人不可預見之情事變更予以救濟，乃有關法律效力之問題，自不能即謂此項原則之適用，專屬法院之職權。因此仲裁人於仲裁判斷時，依情事變更原則解決當事人之爭議，應非法所不許（有最高法院八十一年台上字第二一九六號判決可參）。況「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」民法第二百二十七條之二亦已定有明文。查本件仲裁庭認定上訴人於系爭契約履約期間所受損害擔保目的已足，復收執有履約保證金三千八百八十一萬三千元，就其權益風險應有雙重保證，因此基於合約公平合理，上訴人不宜就合約終止後之保留款保留不予發還。再者，保留款實為工程款之一部分，工程實務作業均待工程完工後由承作廠商依約申領保留款，但因系爭工程業因可歸責於上訴人之任意終止契約，而應「視同完工結算條件成就」，亦即該工程於完工前已發生結算事由，故上訴人應將性質屬工程款一部之保留款返還。細繹其理由，仲裁庭乃依「情事變更原則」判定上訴人應返還保留款，故該判斷之作成仍為適用我國實體法，非屬衡平仲裁判斷，參諸上開意旨，自非法所不許。至本件仲裁判斷所持之法律見解無論是否妥適，則應屬仲裁人之仲裁權限，縱有適用法規不當之情形，亦非屬仲裁程序違反仲裁協議或法律之事由。故上訴人主張原仲裁判斷之仲裁程序違反仲裁協議或法律規定云云，亦無足取。
（四）從而，仲裁庭認定上訴人終止合約不合法，乃係根據諸多事證加以認定，包括系爭工程合約第二十九條係屬定型化契約條款，其文意不明時，應依誠實信用原則，作不利合約起草人之解釋，並認定當時工程之實際落後進度分別僅百分之三至五，以及遲誤進度之因素非可歸責於被上訴人之事由等等；且仲裁庭不僅明確表明「本系爭工程雖係採購法施行前辦理案件」等語，亦已明確指明仲裁庭係「援引參酌」而非「引用」政府採購法（參仲裁判斷書第一百三十五頁第九行以下），是仲裁人僅係參酌政府採購法第一百零一條及施行細則第一百十一條規定，以資認定事實、取捨證據，並非以該等規定作為適用法律之依據，更無違反法律可言。至於保留款部分，原仲裁判斷係依實體法上之情勢變更原則為判定，以解決當事人之爭議。從而，系爭仲裁判斷，不僅與衡平原則無涉，亦與「仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」無關，原屬仲裁人認定事實、取捨證據之職權，是上訴人上開之主張，實均係就仲裁判斷實體上理由是否完備、妥適再予爭執，核無「仲裁程序」違反「仲裁協議」或「法律規定」可言，上訴人主張本件仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第四款之撤銷事由，依法無據。
八、綜上所述，上訴人主張系爭仲裁判斷未附理由，及仲裁判斷未經當事人明示同意即適用衡平原則，仲裁程序違反仲裁協議或法律規定，而分別構成仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第二款，及同法第四十條第一項第四款之撤銷事由，尚屬無據，其訴請撤銷中華民國仲裁協會八十九年仲聲信字第八三號仲裁判斷關於命上訴人給付被上訴人一億一千九百九十四萬五千四百三十元（含稅）及如附表所列日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，與命負擔仲裁費用三分之二，依法無據，應予駁回。請求撤銷仲裁判斷既屬無理由則其另請求將台灣宜蘭地方法院九十年度聲字第二七０號准予強制執行之裁定撤銷，亦乏所依據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其請求，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於本件判決結果不生影響，自毋庸再逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月十四日
臺灣高等法院民事第二庭
審判長法官尤豐彥
法官翁昭蓉法官黃嘉烈右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十一月十五日
書記官倪淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。