裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3645號刑事判決
裁判日期：民國98年12月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3645號上訴人即被告乙○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）選任辯護人法律扶助律師 劉士昇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十八年度訴字第一九五號，中華民國九十八年七月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一０八０二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（綽號「 小胖 」）與 吳英 明（另案通緝中）均明知甲基安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以資牟利之犯意聯絡，由 吳英明 以案外人 余英杰 所申請之門號0000000000號行動電話作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，待於電玩店內所結識之甲○○（施用第二級毒品犯行部分，另案由臺灣桃園地方法院於九十七年七月二十五日以九十七年度壢簡字第一七八七號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日）以其所申辦之門號0000000000號行動電話撥打予吳英明所使用之前揭門號0000000000號行動電話確認欲購買之第二級毒品甲基安非他命之價格、數量後，再由吳英明指示乙○○將第二級毒品甲基安非他命送往約定之地點，收取價金之方式，先後為下列犯行：
（一）甲○○先於九十七年三月二十二日凌晨零時十四分許、上午六時三十分許（原審判決誤載為下午十四時二十九分許），以所申辦之門號0000000000號行動電話撥打予吳英明所使用之門號0000000000號行動電話，而向吳英明表示欲購買新臺幣（下同）一千元之第二級毒品甲基安非他命，並相約於同日下午十四時許，在桃園縣○○鎮○○路○○○號 楊梅 國中前碰面交易，其後乙○○即依吳英明之指示，於九十七年三月二十二日下午十四時許，將第二級毒品甲基安非他命一小包交付予甲○○，甲○○則將價金一千元交付予乙○○。
（二）甲○○復於九十七年三月二十八日下午十三時二十七分許、下午十三時三十四分許（原審判決誤載為下午十三時二十六分許、下午十三時三十一分許），以其所申辦之門號0000000000號行動電話撥打至吳英明所使用之門號0000000000號行動電話，而向吳英明表示欲購買一千元之第二級毒品甲基安非他命，吳英明亦以其所使用之門號0000000000號行動電話於九十七年三月二十八日下午十三時三十一分許回撥予甲○○所申辦之門號0000000000號行動電話，雙方相約於同日晚間十九時許，在桃園縣○○鎮○○路○○號「中華映館楊梅廠」附近進行交易。待九十七年三月二十八日晚間十九時許，當甲○○抵達約定地點而乙○○尚未到達，甲○○復於當晚十九時六分許，以其所申辦之門號0000000000號行動電話撥打至吳英明所使用之門號0000000000號行動電話二次，要求吳英明催促乙○○快點前來，吳英明並於同日晚間十九時九分許、十九時十九分許及十九時二十一分許，再以門號0000000000號行動電話回撥予甲○○所申辦之門號0000000000號行動電話告知甲○○表示乙○○即將抵達，迨乙○○到達「中華映館楊梅廠」後，即將第二級毒品甲基安非他命一小包交付予甲○○，而甲○○亦將價金一千元交付予乙○○。
嗣於九十七年三月三十日晚間二十二時四十五分許，當甲○○在桃園縣楊梅鎮水流東三號住處對面廁所準備洗澡而門未關，為警察覺其形跡可疑，乃上前盤查，甲○○遂將其非法持有之第一級毒品海洛因一小包（毛重約０．二五公克，持有第一級毒品犯行部分，已由臺灣桃園地方法院於九十七年九月十二日以九十七年度壢簡字第二二五七號刑事簡易判決判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日）主動交付予警方，警方並將甲○○帶返回所，經警繼續追問是否另有施用第二級毒品甲基安非他命時，甲○○復向警方供出上情，並告知送來毒品者之綽號，經警調取乙○○口卡片供甲○○指認後，警方乃於九十七年四月十五日晚間二十二時十八分許，埋伏在乙○○住處附近之桃園縣○○鎮○○路○○○巷○○○弄口，適乙○○騎乘機車搭載女友翟玲瑩自住處出來擬前往醫院看病，乙○○見到警方隨即將身上供自己施用而非法持有之第二級毒品甲基安非他命五小包（重二．一八五公克，施用第二級毒品犯行部分，已經臺灣桃園地方法院以九十七年度毒聲字第六一八號裁定觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向而由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十七年十一月二十七日以九十七年度毒偵緝字第三四一號案件不起訴處分）丟棄至地面，旋遭警方當場逮捕，並扣得前揭乙○○所持有供施用之第二級毒品甲基安非他命五小包、吸食器一組等物。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人吳英明、甲○○警詢之陳述部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。本件證人吳英明、甲○○於警詢時之陳述，因被告乙○○及其辯護人於本院準備程序時及審理中皆否認其證據能力，且不符合前開規定，應認無證據能力。
二、證人甲○○於偵查中之陳述部分：按「依法院組織法第六十條及刑事訴訟法第二百二十八條至第二百三十一條之一規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第一百五十九條之一第二項規定『除顯有不可信之情況者外』，仍得為證據。」（詳最高法院九十七年度台上字第九三號判決意旨）、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」（詳最高法院九十八年度台上字第二九０四號判決意旨）。查證人甲○○於偵查中之陳述，既經依法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據，而被告乙○○及其辯護人於本院準備程序時及審理中主張證人甲○○於偵查中之陳述無證據能力，依前揭說明，自應負舉證責任以證明有何顯不可信之情況，然被告乙○○及其辯護人僅泛稱：因證人甲○○於偵查時所為之證述，未經被告在場予以反對詰問云云，惟依前揭最高法院判決意旨，檢察官職司犯罪偵查權，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，況被告乙○○於偵查中經檢察官傳喚多次均未到庭，此有臺灣桃園地方法院檢察署九十七年五月十二日點名單（詳偵卷第一二三頁）、九十七年五月十九日點名單（詳偵卷第一二五頁）、九十七年六月二十日點名單（詳偵卷第一三一頁）附卷可稽，嗣並經檢察官命警拘提未獲，復有桃園縣政府警察局楊梅分局九十七年九月九日楊警分刑字第０九七八００三八六二號報告書及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官九十七年六月二十三日拘票（詳偵卷第一四二至一四七頁）存卷足考，另佐以被告乙○○復由原審拘提未獲經通緝後始行到案，亦有臺灣桃園地方法院九十七年十二月三十日拘票暨報告書（詳審訴字卷第二五頁至第二七頁）、臺灣桃園地方法院九十八年三月三日通緝書（詳原審卷第一一頁）在卷可參，則被告乙○○經多次傳喚皆未到庭，如何於證人甲○○在場時由被告乙○○進行反詰問？揆諸前揭說明，證人甲○○於偵查中之陳述，自得作為證據。
三、門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話通聯紀錄之證據能力：
本案偵查卷附之共犯吳英明所使用門號0000000000號行動電話及證人甲○○所申辦之門號0000000000號行動電話通聯紀錄，係遠傳電信股份有限公司檢送門號0000000000號行動電話九十七年三月二十日起至九十七年三月三十日止之雙向通聯紀錄，及臺灣大哥大股份有限公司檢送門號0000000000號行動電話九十七年三月二十日起至九十七年三月三十日止之雙向通聯紀錄，有遠傳電信股份有限公司及臺灣大哥大股份有限公司函送之前揭門號雙向通聯紀錄（詳偵卷第三八頁至第一一四頁），而前揭通聯紀錄，均屬電話發（受）話時，電話公司之機房電腦利用磁片紀錄，固定時間將磁片之紀錄利用電腦列印，亦即係機械性列印之紀錄，為遠傳電信所屬機械記錄之業務文書，且依警局之請求而交付，且無證據證明顯有不可信之情況，核屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定之文書，與本案待證事實具有關聯性，有證據能力，本院自得採為證據。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列除上述其他所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告乙○○及其辯護人於本院準備程序、審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執（詳本院九十八年十月八日準備程序筆錄第三頁、被告乙○○及其辯護人於九十八年十月八日所提出之刑事準備書狀、本院九十八年十二月二日審判筆錄第六頁至第十六頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承認識吳英明，且門號0000000000號行動電話係吳英明所使用等情（詳本院九十八年十月八日準備程序筆錄第二頁不爭執事項、被告乙○○及其辯護人於九十八年十月八日所提出之刑事準備書狀第五頁不爭執事項），惟矢口否認其有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我並沒有九十七年三月二十二日在 楊梅國中 及九十七年三月二十八日在中華映像館替吳英明送第二級毒品甲基安非他命給甲○○，再向甲○○收取各一千元的價金云云。經查：
（一）甲○○於九十七年三月二十二日先以門號0000000000號行動電話撥打吳英明所使用之門號0000000000號行動電話，向吳英明表示欲購買一千元之第二級毒品甲基安非他命一小包，並相約於同日下午十四時許，在楊梅國中交易第二級毒品甲基安非他命，而被告乙○○則依吳英明之指示，於當日下午十四時許，將第二級毒品甲基安非他命一小包交付予甲○○後，甲○○則將一千元交付被告乙○○，另於九十七年三月二十八日以門號0000000000號行動電話撥打予吳英明所使用之門號0000000000號行動電話，向吳英明表示欲購買一千元之第二級毒品甲基安非他命一小包，並相約於同日下午十九時許，在中華映像館（即「中華映館楊梅廠」）交易第二級毒品甲基安非他命，而被告乙○○則依吳英明之指示，於當日下午十九時許，將第二級毒品甲基安非他命一小包交付予甲○○後，甲○○則將一千元交付被告乙○○之事實，業據證人甲○○於檢察官偵訊時結證稱：我不知道被告之真名，只知道他的綽號為小胖，我都先打電話後，跟他約在楊梅國中拿安非他命，每次大約拿一千元的安非他命，我確定有跟小胖拿二次安非他命，一次在楊梅國中，一次在中華映像館門口，每次買一千元的安非他命等語（詳偵卷第一五四頁至第一五五頁）；並於原審審理時結述：我是在電玩店，有人有留電話及名字給我，該名字就是吳英明，只是對方當時是寫吳英「銘」，我撥打0000000000號目的就是買毒品，有時會問要不要一起擲骰子，我於九十七年三月二十二日下午二時許有到楊梅國中買一千元的甲基安非他命，當天是以自己行動電話門號0000000000號與對方之0000000000號談要交付甲基安非他命的事情，九十七年三月二十八日下午一時二十六分、三十一分，我有以自己行動電話門號0000000000號與對方之0000000000號談晚上要交付甲基安非他命的事情，當晚七時六分、九分、二十一分與對方密集聯絡是因為對方送貨太慢，我用電話催他，而我兩次購買毒品都是向電話聯絡對象購買，對方有說來人是胖胖的人，也有說車型，所以我可以識別，兩次都是被告拿來給我的，但當時我只知道被告叫胖子，我拿到毒品並給錢後就離開等語（詳原審卷第八七頁背面、第八九頁至第八九頁背面、第九十頁至第九十頁背面）；復於本院審理時再證稱：我之前就認識吳英明，我是向吳英明購買毒品，之前不認識乙○○，但乙○○送毒品給我，我才認識，送毒品的經過有三、四分鐘，我錢交付給乙○○，他拿毒品給我，就完成交易了等語（詳本院九十八年十二月二日審判筆錄第四頁至第五頁），參以被告乙○○於警詢中所述：警方查獲我後帶我返回住處屋內有吳英明與另一個男子在沙發上聊天，警方所查獲扣案之第二級毒品甲基安非他命五小包來源是向吳英明所購買，我自九十七年二月起即向吳英明購買，約每二星期一次，每次四至五千元買第二級毒品甲基安非他命，門號0000000000號行動電話使用人係吳英明在使用等語（詳偵卷第十一頁至第十三頁），而吳英明所使用門號0000000000號行動電話，於九十七年三月二十二日凌晨零時十四分二十九秒（詳偵卷第七七頁，記載受話），確有甲○○所申辦之門號0000000000號行動電話撥入，於九十七年三月二十二日上午六時三十分二十三秒（詳偵卷第七八頁，記載受話），亦有甲○○所申辦之門號0000000000號行動電話撥入，此有臺灣大哥大股份有限公司檢送之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單一份在卷可參，又證人甲○○所申辦之門號0000000000號行動電話，亦確於九十七年三月二十八日十三時二十七分零秒、十三時三十四分五十二秒（詳偵卷第四五頁至第四六頁，載發話）撥打至吳英明所使用之門號0000000000號行動電話，另吳英明所使用之門號0000000000號行動電話於九十七年三月二十八日十三時三十一分五十七秒亦回撥至證人甲○○所申辦之門號0000000000號行動電話（詳偵卷第四五頁，載受話），而證人甲○○所申辦之門號0000000000號行動電話復於九十七年三月二十八日十九時六分三秒、五十四秒、十九時九分五十七秒、十九時十九分三十七秒、十九時二十一分四十四秒，分別撥打至吳英明所使用之門號0000000000號行動電話（詳偵卷第四七頁），亦有遠傳電訊股份有限公司檢送之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單一份附卷可證，益徵證人甲○○所述分別於九十七年三月二十二日以門號0000000000號行動電話撥打至吳英明所使用之門號0000000000號行動電話後，於同日下午十四時許，相約在楊梅國中交易，並由被告乙○○將第二級毒品甲基安非他命一小包交付後，再交予被告乙○○一千元之價金，及九十七年三月二十八日以門號0000000000號行動電話與吳英明所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約於九十七年三月二十八日晚間十九時許，在中華映像館交易，並由被告乙○○將第二級毒品甲基安非他命一小包交付後，再交予被告乙○○一千元之價金等各節應堪認定，顯見被告與共犯吳英明間事前即謀議由共犯吳英明使用他人名義行動電話對外與購毒者聯絡、商議交易細節，再由被告乙○○負責前往交付第二級毒品甲基安非他命，並由被告乙○○自證人甲○○處取得販賣毒品代價一千元二次，而有共同參與本案販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○二次之犯行無疑，是被告乙○○所辯並未於事實欄所示之時間、地點，交付第二級毒品甲基安非他命予甲○○並取得價金乙節，顯係事後圖免卸責之詞，不足採信。
（二）被告乙○○之辯護人於本院審理時另以：１、本件證人甲○○係供出其施用毒品來源可以減刑，況證人甲○○所言前後不一致，所以不足採信；２、證人甲○○於九十七年三月二十二日凌晨零時十四分許、上午六時三十分許，雖有撥打電話予吳英明，然其基地臺與交易地點即「楊梅國中」相距甚遠；３、九十七年三月二十八日晚間十九時許交易地點係在中華映館楊梅廠，地點係「桃園縣○○鎮○○路○○號」，與上開通聯紀錄之基地臺亦有距離云云，為被告乙○○置辯。惟查：
１、證人甲○○於九十七年三月二十二日、三月二十八日以門號0000000000號行動電話撥打吳英明之門號0000000000號行動電話，相約於楊梅國中、中華映館楊梅廠購買一千元之第二級毒品甲基安非他命一小包，而由被告乙○○將毒品送來後交付價金各一千元予被告乙○○之事實，迭據證人甲○○於偵查時、原審及本院審理中均結證在卷，復有前揭門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷可佐，參以被告乙○○供稱門號0000000000號行動電話確係吳英明所使用，核與證人甲○○所述一致，且於九十七年四月十五日晚間二十二時十八分許被告乙○○為警逮獲時，吳英明亦在被告乙○○住處內，被告乙○○復供述其施用第二級毒品甲基安非他命來源係吳英明等節，已如前述，倘證人甲○○非向吳英明及被告乙○○購毒，又如何得知吳英明所使用之行動電話門號係門號0000000000號，又怎會當庭指認被告乙○○；況按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。」（詳最高法院七十四年台上字第一五九九號判例意旨），證人甲○○前後所述細節縱有不一，惟其所證述之基本事實皆為向被告乙○○及共犯吳英明購毒二次，地點分別在楊梅國中及中華映像館，揆諸前開說明，其證述與真實性無礙時，仍應予以採信，是辯護人前揭所述，尚無從執為被告乙○○有利之認定。
２、又辯護人另以：證人甲○○於九十七年三月二十二日凌晨零時十四分許、上午六時三十分許，雖有撥打電話予吳英明，然其基地臺與交易地點即「楊梅國中」相距甚遠乙節，惟查證人甲○○係證稱：九十七年三月二十二日撥打電話予吳英明後，相約於同日下午十四時許，在楊梅國中前交易，詳如前述，則證人甲○○於九十七年三月二十二日凌晨零時十四分許、上午六時三十分許撥打電話之基地臺位置雖分別○○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○號三樓樓頂（詳偵卷第六二頁）、平鎮市○○路○○○巷○○號十二樓（詳偵卷第六二頁），而與楊梅國中所在地○○○鎮○○路○○○號有點距離，惟證人甲○○係於凌晨零時十四分許及上午六時三十分許撥打電話相約於下午十四時許在楊梅國中交易毒品，自不可能於撥打電話之際即在楊梅國中附近，是辯護人前揭置辯亦無從執為被告乙○○有利之憑據。
３、末辯護人復以：九十七年三月二十八日晚間十九時許，交易地點係在中華映館楊梅廠，即桃園縣○○鎮○○路○○號，與上開通聯紀錄之基地臺亦有距離云云，惟證人甲○○最後於九十七年三月二十八日晚間十九時十九分許、十九時二十一分許，由共犯吳英明所使用之門號0000000000號行動電話撥打至證人甲○○所在位置，其基地臺位置係在○○○鎮○○○路○段○○○巷○號頂」及○○○鎮○○路六十之一、二、三號十二樓」（詳偵卷第四七頁），○○○鎮○○路左轉即○○○鎮○○○路，與中華映館楊梅廠所在地○○○鎮○○路右轉出來即○○○鎮○○○路係一致，準此，當時證人甲○○確係在中華映館楊梅廠附近，是辯護人所稱證人甲○○最後基地臺位置與中華映館楊梅廠亦有距離乙節，核與事實不符，自無從執為被告乙○○有利之認定甚明。
（三）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（詳最高法院九十三年度台上字第一六五一號、八十七年度台上字第三一六四號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查本件被告乙○○否認其有上開販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，且共犯吳英明亦經通緝中，固難查悉被告乙○○及共犯吳英明原取得本次甲基安非他命之成本代價，而確認本次被告乙○○、共犯吳英明與證人甲○○間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。以本件而論，被告乙○○、共犯吳英明與交易對象甲○○並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品之理，是被告乙○○及共犯吳英明有營利之意圖，可以認定。
（四）綜上所述，互核以參，被告乙○○所為上開辯解，顯屬事後圖免卸飾之詞，不足採信。本件事證明確，被告乙○○犯行，應可認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（詳最高法院九十五年第八次刑事庭會議一、（四）之決議要旨參照）。再按毒品危害防制條例第四條、第十一條、第十一之一、第十七條、第二十條、第二十五條，業於九十八年五月二十日以華總一義字第０九八００一二五一四一號修正公布，依法務部九十八年六月八日法檢字第０九八０八０二二七九號函認依毒品危害防制條例第三十六條規定，修正條文自公布後六個月施行（並詳臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。查被告乙○○行為後，毒品危害防制條例第四條第二項有關販賣第二級毒品之法定本刑，業於九十八年五月二十日修正公布，於公布六個月後之九十八年十一月二十日起施行，茲就比較情形分述如下：
（一）毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪法定本刑之規定，修正前毒品危害防制條例第四條第二項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第二級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣七百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣一千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第四條第二項之規定有利於被告乙○○。
（二）至毒品危害防制條例雖增訂第十一條第四項：「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，惟被告乙○○與共犯吳英明所販賣之第二級毒品甲基安非他命無從證明有逾二十公克以上，且上開修訂與被告乙○○販賣之犯罪並無影響，故無比較新舊法之必要，附此說明。
揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第二條第一項前段之規定，自應整體適用修正前毒品危害防制條例處斷。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
三、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第第二款所規定之第二級毒品，核被告乙○○上開二次犯行所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○二次販賣前各持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○上開販賣第二級毒品予證人甲○○之二次犯行，與成年人即共犯吳英明間，均有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第二十八條之規定，論以共同正犯。又被告乙○○所犯上開二次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審認被告乙○○罪證明確，因而依修正前毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告乙○○平日素行尚可，惟其任意販賣毒品予人施用，不啻誘使購毒者施用毒品而犯罪，並因此衍生犯罪、流毒甚深，危害社會治安甚鉅，嚴重影響國民生活健康，又其犯後始終否認犯罪行為，且杜撰言詞試圖卸責，未見有任何悔意，態度難認良好，惟量及所販賣第二級毒品數量非多等一切情狀，就被告乙○○二次共同販賣第二級毒品犯行，各量處有期徒刑七年二月，並定其應執行刑為有期徒刑八年六月，並說明：（一）按毒品危害防制條例第十九條第一項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。原判決就本件販賣毒品所得八千元及五千元，未分別諭知由共同正犯「連帶」沒收，而僅諭知「沒收之」，自有未合（詳最高法院九十七年度台上字第一六四０號、九十七年度台上字第一四七八號、第一四九五號、第一九九六號判決意旨）。且按毒品危害防制條例第十九條，係採義務沒收主義，故販賣毒品所用之物或所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所用或所得之款項，且屬犯人所有，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（詳最高法院八十九年度台上字第一七八號、八十九年度台上字第二八九號、九十二年度台上字第二六０八號、九十三年台上字第三六七０號判決意旨），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查被告乙○○及共犯吳英明有於事實欄所示時間、地點分別販賣第二級毒品二次予證人甲○○，並因此各獲得一千元之代價一情，均如前述，是上開二筆款項應屬被告與共犯吳英明販賣第二級毒品二次而分別所得之財物，縱未均扣案，然仍無證據證明均已不存在，均仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收之，然因均未經扣案，揆諸前開最高法院判決意旨，分別於各次販賣第二級毒品主文從刑項下，諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之，其中連帶沒收部分若對被告或共犯吳英明其中之一人已為沒收或抵償財物時，就已沒收或抵償之部分，另一人即免除責任。（二）至未扣案之行動電話門號0000000000號行動電話，雖為共犯吳英明持以與證人甲○○聯絡販賣第二級毒品細節所用之工具，然門號0000000000號行動電話依卷附臺灣大哥大股份有限公司函送之通聯調閱查詢單顯示係案外人余英杰所申辦（詳偵卷第六八頁），尚乏證據證明係共犯吳英明所有之物，且俱非屬違禁物，自無從宣告沒收之。（三）末按「沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。原判決事實欄記載如原判決附表一之一所示安非他命一包（驗餘淨重二．七七公克）係曾○欽所有，供其施用之物。則該包安非他命與曾○欽所犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪似無關聯，如何能於所宣告曾○欽非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑下併予宣告沒收？原判決未就此詳予論述，要屬理由不備。」（詳最高法院九十三年度台上字第七四四號判決意旨），是本案被告乙○○於九十七年四月十五日晚間二十二時十八分許遭查獲時所扣案之第二級毒品甲基安非他命五小包（重二．一八五公克）、吸食器一組等物，既係被告乙○○所有供自己所犯施用第二級毒品所用之物，而與本案被告乙○○、共犯吳英明販賣第二級毒品予證人甲○○無關，是上開第二級毒品甲基安非他命或吸食器等物，均應自被告乙○○所涉犯施用第二級毒品或持有第二級毒品案件宣告沒收之，或由檢察官另行單獨聲請沒收，本案均無從為沒收之諭知。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告乙○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國98年12月23日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官周政達法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王增華中華民國98年12月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。