臺灣高等法院98年度重上更(一)字第202號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年重上更(一)字第202號刑事判決

裁判日期：民國98年12月23日

裁判案由：侵占等

臺灣高等法院刑事判決98年度重上更(一)字第202號上訴人甲○○即被告選任辯護人 劉邦川 律師
陸正義 律師上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1033號，中華民國94年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法法院檢察署92年度偵續字第138號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑參年。
事實
一、甲○○、 李奇霖 （業經原審判處拘役59日確定）與乙○○（未據起訴）於民國（下同）83年3月21日合資設立鐸達企業有限公司（以下簡稱：鐸達公司），由李奇霖擔任董事、甲○○負責資金調度業務，並與乙○○負責財務、報稅事宜，乙○○另負責海外採購、物品管理事務。嗣於87年5月18日李奇霖因故將出資轉讓予 吳振嘉 （業經原審判處有期徒刑3月確定），並於87年5月28日辦妥變更登記鐸達公司董事為吳振嘉。李奇霖、吳振嘉在鐸達公司擔任董事期間，均為鐸達公司之商業負責人、甲○○負責公司資金調度財務事宜，為從事業務之人。鐸達公司為經營事業，在玉山商業銀行新莊分行分別開設0000000000000號帳戶（以下稱：甲帳戶）、0000000000000號帳戶（以下稱：乙帳戶）、0000000000
000號帳戶（以下稱：丙帳戶）及在華南商業銀行新莊分行分別開設0000000000000號帳戶（以下稱：丁帳戶）、在彰化商業銀行新莊分行開設分別00-00000-0號帳戶（以下稱：
戊帳戶）、00-00000-0號帳戶（以下稱：己帳戶）等帳戶；甲○○亦於玉山商業銀行新莊分行分別開設0000000000000號帳戶（以下稱：Ａ帳戶）、0000000000000號帳戶（以下稱：Ｂ帳戶）、在華南商業銀行新莊分行分別開設000000000000號帳戶（以下稱：Ｃ帳戶）、000000000000號帳戶（以下稱：D帳戶）等帳戶。
二、甲○○因負責鐸達公司資金週轉業務，掌管鐸達公司上開甲帳戶之公司大小印章，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自83年5月20日起至87年6月30日止，利用處理鐸達公司資金週轉之機會，連續多次將鐸達公司之甲帳戶內資金或以轉帳或以現金提領轉存方式，將如附表一所示金額轉入自己開設之Ａ、Ｂ、Ｃ帳戶內，總計金額共為新臺幣（下同）6,539,000元（起訴書誤繕為8,111,699元，應予更正），而侵占其業務上所持有鐸達公司之資金。
三、案經乙○○告訴及由臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於原審及本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、訊據被告甲○○均矢口否認有上開犯行，甲○○辯稱：上開由鐸達公司甲帳戶轉入伊自己開設之Ａ、Ｂ、Ｃ帳戶之資金為伊所有，且伊借予公司之金額大於由公司轉出伊戶頭之數額，是伊並無侵占系爭款項之行為及故意云云。經查：
（一）被告甲○○為鐸達公司之股東，有鐸達企業有限公司董事、股東名單各2件附卷可稽（見91年度他字第2009號卷第47頁、第49頁），而鐸達公司在87年5月18日之前，係由被告甲○○負責公司資金調度及週轉等情，業據證人即同案被告李奇霖於偵查及原審審理時陳述明確（見91年度偵字第19843號卷第65頁；原審卷㈡第125頁）。其中證人李奇霖於原審審理時證述：鐸達公司一開始經營時係使用伊之帳戶往來，伊帳戶原先設在彰化銀行，後轉往玉山銀行，過沒多久鐸達公司也在玉山銀行新莊分行設立帳戶，而伊於玉山銀行開戶後到公司有自己名義之帳戶，該帳戶之印章均由被告甲○○在保管，因為資金是由甲○○負責等語（見原審卷㈡第124頁至第126頁），亦核與證人即鐸達公司會計 黃月絹 於原審時所證：一開始鐸達公司沒有設立帳戶，係使用李奇霖之戶頭，銀行存摺係由被告甲○○保管，甲○○並負責領錢、開支票等語相符（見原審卷㈡第12頁至第14頁）。而鐸達公司在玉山銀行開設之甲帳戶的存摺、印章由被告甲○○保管等情，亦為被告甲○○所是認（見原審卷㈡第136頁、第141頁），是被告甲○○辯稱：其並未參與公司之經營云云，顯係畏罪卸責之詞，不可採信。至證人李奇霖於原審審理時雖證稱：甲○○沒有實際參與公司之營運，沒有負責什麼公司業務以及職務等語（見原審卷㈡第127頁）；另證人黃月絹於原審審理時證稱：被告甲○○在公司內沒有職稱等語（見原審卷㈡第16頁），縱可認被告甲○○於該公司尚無任何職稱或頭銜，然並不影響被告甲○○確於該公司從事資金籌措調度之業務之判斷。
（二）另依鐸達公司甲帳戶與被告甲○○Ａ、Ｂ、Ｃ帳戶之存戶往來明細表，互相勾稽可知：鐸達公司甲帳戶於如附表一所示時間，將如附表一所示金額，直接轉帳至被告甲○○
Ａ、Ｂ帳戶內，或提領現金，並於被告甲○○Ａ、Ｃ帳戶內於同日出現金額完全相符之金錢入帳等情，有華南商業銀行新莊分行93年11月12日（93）華莊存字第288號、第
289號函附鐸達公司、甲○○存款往來明細表（見原審卷㈠第66頁、第69頁）、玉山商業銀行新莊分行93年11月30日玉新莊字第04110206號函、第00000000號函附鐸達公司貸款明細表（見同上卷第88頁）、甲○○存戶交易明細表（見同上卷第90頁）、玉山商業銀行新莊分行93年11月30日玉新莊字第04113002號函附鐸達公司83年至87年交易明細表（見同上卷第93頁）、玉山商業銀行新莊分行94年1月14日玉新莊字第05011402號函附鐸達公司83至87年度間之年底存款餘額（見同上卷第155頁）、玉山銀行新莊分行94年5月10日玉新莊字第05042902號函附鐸達公司各項交易明細表及傳票（見原審卷㈡第93頁）等在卷為憑。佐以被告甲○○前述：鐸達公司甲帳戶印章83年自開戶以來即由其保管等語，在無任何憑證證明被告甲○○借款給鐸達公司之確實金額情況下，顯見被告甲○○藉保管存摺、印章、調度公司資金之便，而將如附表一所示金額侵占入己（應扣除 張世宗 會計師提出檢查報告中83年7月18日917,699元、83年9月10日110,000元、83年12月2日410,
000元、83年12月9日250,000元、84年2月21日300,00
0元、84年6月20日200,000元、86年11月17日70,000元、87年2月3日20,000元，蓋甲帳戶與Ａ、Ｂ、Ｃ帳戶金額不符，在無其他證據證明資金流入方向前，尚難謂有侵占行為）。再被告甲○○片面將鐸達公司所有資金，轉匯入自己的戶頭，或以現金提出再入自己戶頭等情，其於匯入自己的戶頭時，其犯罪即已成立，雖被告甲○○另有匯入款項予鐸達公司之帳戶等情（如附表五、六所示），有玉山銀行新莊分行95年7月20日玉山新莊字第06072001號函及所附被告甲○○（帳戶號碼：0000000000000號、0000000000000號）轉帳交易資料等件附卷可稽（見本院前審卷第36頁至第59頁），可認被告甲○○匯入鐸達公司帳戶金額較被告甲○○片面將鐸達公司所有資金轉匯入自己戶頭之金額為多，然如前述，本件並無任何憑證足以認定被告甲○○是否確有借款予鐸達公司，及其借款之金額多寡等情，縱上開款項確係被告甲○○借予鐸達公司，然鐸達公司與被告甲○○在法律上人格不同，審酌鐸達公司並非被告甲○○一人獨資所有，其相互間資產之移轉，自不得容有行使業務之人將公司帳戶內資金與私人帳戶混淆使用，而使公司與個人之資金混同而無從分辨之情形發生，此為一般社會大眾認知之常識，被告甲○○自不得以其匯入鐸達公司之金額大於轉出之金額而認其並無侵占之主觀上故意。
（三）綜上所述，被告甲○○所辯無非畏罪卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法之比較：
（一）被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，於95年7月1日施行，其中刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。
（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
（三）關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」修正後刑法第33條第5款規定：
「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定，較有利於被告。
（四）刑法修正後，原刑法第56條連續犯之規定業經刪除，修正前原應論以連續犯之罪，原則上須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，以行為時法律即舊法論較有利於被告。
（五）綜合比較修正前後之刑法第33條第5款及第56條之規定，以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應一律適用被告行為時之舊法。
三、核被告甲○○負責鐸達公司資金調度與提供報稅資料，為從事業務之人，其侵占如附表一所示之金額，所犯係犯刑法第
336條第2項之業務侵占罪。被告先後多次業務侵占行為，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並依法加重其刑。
四、原審認被告甲○○罪證明確，因而論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原審認被告另有違反商業會計法之行為，且與其上述所犯業務侵占罪有牽連犯之裁判上一罪之關係，與本院認定不同（詳如後述），自有不合。（二）原審於判決理由內未敘明被告所犯業務侵占罪部分應成立連續犯之情，亦有疏漏。（三）被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法第33條第5款，刪除同法第56條，已於95年7月1日施行；另中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日經總統公布，並於同年月16日施行，被告係於96年4月24日以前犯罪，符合該條例第2條第1項第3款之規定，應予以減刑，原審未及審酌，同有未妥。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○雖出資經營鐸達公司，惟不知健全鐸達公司財務，而以鐸達公司之財物通其私庫，供己使用之犯罪動機、及其犯罪之目的、手段、且確有將其自有資金匯往鐸達公司，減輕公司所生之危害，與犯罪後之態度等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑。又被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日制定公布，於同月16日施行，被告甲○○前開犯罪時間係在96年4月24日以前，且無上開條例第3條第1項所定不予減刑之情形，爰依該條例減其宣告刑2分之1。另被告行為後，刑法第41條有關易科罰金之規定，業於90年1月4日修正，並經總統於同年1月10日公布，同年0月00日生效施行，修正施行前之刑法第41條原規定：「犯最重本刑為3年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，而修正施行後之刑法第41條第1項則規定：「犯最重本刑為
5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」是被告行為後法律又再次變更，行為時之易科罰金折算標準，即修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元
300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。比較新舊法之結果，以90年1月10日修正施行後之規定，對被告較有利，本件自應依刑法第2條第1項但書之規定，適用90年1月10修正施行後之刑法第41條第1項之規定諭知易科罰金之折算標準。又被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表1紙在卷可憑，且被告年事已高，其先後匯入鐸達公司之款項確實大於所侵占之金額，對公司而言，損害尚輕，相信被告經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認其刑之執行以暫不執行為適當，爰予以宣告緩刑3年，用啟自新（關於刑法第74條緩刑之規定，犯罪在新法施行前，而於新法施行後裁判，緩刑之宣告應適用新法第74條之規定，最高法院95年5月23日第8次刑庭會議決議亦同此意旨，併此敘明）。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：緣李奇霖及吳振嘉先後為鐸達公司負責人，被告甲○○為經辦會計人員，3人為掩飾上開被告甲○○侵占之事實，復基於違反商業會計法之概括犯意，於鐸達公司83年度至87年度資產負債表上，故意不列（83、84年度）或漏列（85、86及87年度）銀行借款之會計科目、增列股東往來負債數之會計科目，以圖彌平。復明知鐸達公司除了在玉山銀行新莊分行開設之0000000000000號帳戶外，尚有玉山銀行新莊分行開設之0000000000000號帳戶、00000000000000號帳戶、華南銀行新莊分行開設之000000000000號帳戶、彰化商業銀行南新庄分行開設之00000000號帳戶等銀行存款項目，竟於83年度至87年度之資產負債表上，故意漏列銀行存款項目，虛增股東往來項目，總計漏列銀行存款項目達6,371,346元，應認被告甲○○與同案被告李奇霖及吳振嘉等人另共犯商業會計法第71條第1項之罪嫌（至被告甲○○所犯商業會計法第71條第1項之罪嫌與上開業務侵占罪間，有方法、目的關係，為牽連犯，業據蒞庭檢察官於原審審理時補充論罪敘述〈見原審卷㈡第159頁〉）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例同此意旨）。
三、公訴人認被告甲○○涉嫌前揭犯行，無非以（一）證人乙○○、張世宗之證述。（二）張世宗會計師、 周滿津 會計師所提出之檢查報告書。（三）鐸達公司87年、88年度資產負債表、鐸達公司總分類帳、鐸達公司存戶交易明細表等，資為論據。惟訊據被告甲○○堅詞否認涉有上開犯行，辯稱：伊沒有管帳，不清楚公司違反商業會計法之情事等語。
（一）按商業會計法第71條第1項各款之罪，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員等，為其犯罪之主體。而所謂「商業負責人」之定義，依同法第4條所定，應依公司法第8條、商業登記法第9條及其他法律有關之規定。而公司法第8條則規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」。從而為公司組織之納稅義務人、代徵人或扣繳義務人，以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐、匿報、短報、短徵或不為代徵或扣繳稅捐罪，所轉嫁處罰者，應限於公司法規定之公司負責人；而以明知為不實之事項，填製會計憑證或記入帳冊罪，所處罰者，則限於商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員（最高法院93年台上字第2396號判決同此意旨）。次按公司法第8條規定之公司負責人並不包含所謂「實際負責人」在內（最高法院97年台上字第2044號判決亦同此意旨）。另查：
㈠甲○○、李奇霖與乙○○於83年3月21日合資設立鐸達公
司，由李奇霖擔任董事，嗣於87年5月18日李奇霖因故將出資轉讓予吳振嘉，並於87年5月28日辦妥變更登記鐸達公司董事為吳振嘉後，由吳振嘉擔任該公司之董事至該公司停業（即91年1月）等情，分別為證人李奇霖、吳振嘉於偵查及原審審理時證述明確，復有鐸達企業有限公司變更登記事項卡、鐸達企業有限公司董事、股東名單各2件附卷可稽（見91年度他字第2009號卷第46頁至第49頁），堪認公訴意旨前揭所指被告甲○○涉犯商業會計法期間，鐸達公司之負責人（即有限公司之董事），先後為同案被告李奇霖及吳振嘉，而被告甲○○於上開期間雖為該公司之股東，然其並非商業會計法第71條所稱之商業負責人無訛。縱證人李奇霖於另案偵查中曾證稱：伊為鐸達公司之負責人，但該公司之實際負責人為被告甲○○等語（見91年度偵字第19843號卷第30頁反面），揆諸前揭說明，並不影響被告甲○○是否為商業會計法第71條規定所稱商業負責人之認定，附此敘明。
㈡再依證人黃月絹（即鐸達公司會計）於原審審理時證稱：
鐸達公司會計帳目一般係由伊負責主管，月底作好傳票後交給乙○○看，伊所做過之憑證、傳票都要乙○○過目。被告甲○○會詢問乙○○公司經營狀況，但不會翻閱公司之帳冊，亦無過問公司會計項目。公司有關稅務方面係委託 胡秀芳 事務所代辦，公司內部係由乙○○與胡秀芳接洽，發票部分有時是伊整理後，由甲○○轉交給胡秀芳事務所。若關於進貨部分單據有問題的話，乙○○也會跟胡秀芳事務所聯繫等語（見原審卷㈡第8頁至第10頁、第11頁、第15頁、第16頁）；證人胡秀芳（即申報鐸達公司稅務之會計師）於原審審理時證述：鐸達公司關於聯絡稅務問題方面，送單是被告甲○○，小姐看不懂得時候就會與乙○○聯絡，進貨資料是乙○○交由甲○○送過來的，甲○○另有送銷貨發票，還有一些開支之營業費用，接到甲○○送來之單據，有問題再找乙○○，甲○○送來的單據伊等都看得懂，而乙○○所送關於進貨方面之單據，因為有英文，所以看不懂，就要跟乙○○聯絡。關於受委託處理鐸達公司申報營業稅及營所稅部分之處理流程，營業稅部分，該公司只有銷貨及營業費用，所以就是營業銷貨收入銷項稅額減掉營業費用之進項稅額，如果有購買固定資產之進項稅額或是其他費用之進項稅額都可以抵扣，抵掉之後之百分之五要繳納營業稅。營所稅部分，因為該公司每年都虧損，所以沒有報過營所稅，但有一次好像是84年時，國稅局有查帳，在86年好像有補繳營所稅兩萬多元。被告甲○○及乙○○曾拿單據給伊，甲○○有說公司這些事情他都不懂，有問題就問乙○○，他們公司營業就是乙○○在處理。伊的事務所根據那些單據把銷貨統計起來，把該記載之資料填載營業稅單上面，稅款就叫甲○○送錢過來，那些填寫好之資料，乙○○會過來看，每年四月處理營所稅時，事務所小姐會把公司存貨部分之資料傳真給該公司，大部分都是乙○○在管理存貨部分，報稅過程中如果有問題，通常是跟鐸達公司之乙○○聯絡，乙○○會與伊的事務所聯絡有關進貨之事項，也會來看帳等語（見原審卷㈡第19頁至第22頁）；李奇霖於原審審理時證稱：會計報表以及財務應該是乙○○會知悉，因為公司之一些報稅資料，會計小姐整理好後，乙○○先生會先看過，再拿給被告甲○○交付會計師報稅，在公司內部時，乙○○會先行檢查，據伊暸解，公司之資金是由甲○○出資，甲○○只是單純轉交公司資料而已等語（見原審卷㈡第132頁、第134頁）；證人吳振嘉於偵查中證述：88年至90年公司帳是由伊製作，當時只有伊一人，88年以前是乙○○一人所制作，88年4月後是伊製作等語（見92年度偵續字第
138號卷第22頁），相互勾稽，堪認鐸達公司之帳冊及報稅資料並非由被告甲○○所整理，而負責替鐸達公司申報稅務之會計事務所，若有相關帳冊或稅務之問題，所詢問者為乙○○並非被告甲○○，是被告甲○○亦非鐸達公司主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，要屬無疑。
（二）再依鐸達公司貸款明細表得知，鐸達公司於85年、86年、87年分別向玉山銀行新莊分行借款如附表二所示之金額，並分別於85年、86年、87年清償5,460,000元、25,450,000元、18,100,000元，扣除上開清償金額，並累積每年度借款金額，鐸達公司於85年、86年、87年度於資產負債表上應申報銀行借款金額分別為5,460,000元、12,800,000元、9,660,000元，核與卷附鐸達公司85年、86年、87年度資產負債表申報銀行借款金額為5,460,000元、11,260,000元、9,460,000元，除85年度金額完全一樣，其餘86年、87年資產負債表申報銀行借款金額固均與玉山銀行新莊分行提供之貸款明細表不符；另依卷附華南商業銀行新莊分行93年11月12日（93）華莊存字第288號函附丁帳戶87年9月27日開戶之存款來往明細表、彰化銀行南新莊分行93年12月23日彰南莊字第2525號函附戊帳戶、己帳戶86年底、87年底存款總額、玉山銀行新莊分行94年1月14日玉新莊字第05011402號函附甲、乙、丙帳戶自83年度起至87年度止，各該年底存款餘額可知，鐸達公司自84年起至87年止，如附表三所示該公司實際銀行存款數額申報數額與申報數額亦有所差異。嗣後該公司虛列如附表四所示科目之不正當方法，虛列「其他流動資產負債」科目，並分別於85年5月15日、86年5月15日、87年5月15日、88年5月15日，持84年度至87年度資產負債表向財政部台灣省北區國稅局新莊稽徵所申報，致使財務報表發生不實之結果等情，有該公司之資產負債表在卷可稽。然被告甲○○並非鐸達公司之商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，業如前述，檢察官亦無舉證證明被告甲○○與鐸達公司之商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，有何違反商業會計法之犯意聯絡及行為分擔之情事，自應為被告有利之認定。至證人胡秀芳於原審審理時雖曾證稱：知悉鐸達公司有銀行利息後，有向銀行追問存款之原因，，但銀行不告訴伊，伊再去問公司，被告甲○○也不說明等語（見原審卷㈡第25頁），然被告甲○○既非鐸達公司之商業負責人，亦非該公司主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，其既無提供會計資料之義務，縱被告甲○○拒絕提供正確銀行存款資料予證人胡秀芳，亦難逕認被告甲○○有顯然有故意遺漏影響鐸達公司資產數額之會計事項之情，而認應依商業會計法第71條之規定負責。
（三）綜上所述，本件依據公訴人所提出之前開證據不足以證明被告甲○○有何公訴意旨所指之犯行。此外，復查無其他積極之證據足以證明其有何違反商業會計法之行為，揆諸前開說明，不能證明被告犯罪，原應為被告甲○○無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
丙、移送併辦部分（臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第16915號）：
一、移送併辦意旨略以：被告甲○○與吳振嘉為父子，吳振嘉於87年5月28日起擔任鐸達公司之負責人，而甲○○為鐸達公司之股東，為該公司從事業務之人，詎被告甲○○與吳振嘉竟基於意圖為自己不法之所有之概括犯意聯絡，於89年至94年6月15日間，連續將鐸達公司存貨價值5,398,278元之鋼板，私自出售予不知情之柳杏國際股份有限公司（以下簡稱：柳杏公司），並將屬於鐸達公司之價款10,606,328元，匯入被告甲○○之帳戶，共同將該筆款項侵占入己，因認被告甲○○涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，並與上開論罪科刑部分有修正前刑法上連續犯之裁判上一罪關係，為法律上同一案件等語。
二、經查：按所謂同一案件，就裁判上一罪之連續犯或牽連犯而言，必須各部分之事實間，足以構成牽連犯，想像競合犯或連續犯情形，始稱相當；若行為人先後行為無方法，結果之牽連關係，或非本於初發之概括犯意，而犯構成要件相同之罪之行為者，即無由成立牽連犯或連續犯，自無刑事訴訟法上所稱之同一案件可言。又刑法上之連續犯，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言，故除在主觀上須具備概括之犯意外，客觀上仍須具備有犯同一罪名之連續數行為，始克相當，即就行為人之數犯行間，是否得以連續犯以一罪論之，除以行為人主觀犯意判斷外，在客觀上仍應以各犯行之犯罪時間、手段，依經驗法則、論理法則判斷之。經查，上開移送併案意旨所載被告甲○○自89年起至94年6月15日間，涉犯連續將屬於鐸達公司之價款10,606,328元侵占入己之行為，距離本件認定被告甲○○侵占鐸達公司之甲帳戶內資金之行為時間（即83年5月20日起至87年6月30日止），相隔長達約1年半之久，且被告甲○○於本案行為終止之日（即87年6月30日止）之後至上開並辦意旨所述被告涉犯業務侵占犯行期間之內，是否均有連續侵占鐸達公司資金之犯行，檢察官均未提出任何證據以資證明。是被告甲○○前揭移送併案意旨所指之犯行，既乏證據得以證明與本案係出於概括犯意而為，自難認移送併案審理部分與被告甲○○前揭業經論罪科刑之業務侵占犯行有修正前刑法第56條之連續犯之裁判上一罪之關係，本院無從併予審理，應退回由檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第336條第2項、第74條第1項第1款，90年1月10日修正公布之刑法第41條第1項，修正前刑法第56條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國98年12月23日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官陳珮茹中華民國98年12月23日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。
附表一編號時間金額轉入帳戶名稱轉入方式
183.5.20200,000Ｂ帳戶轉帳
283.5.30230,000Ａ帳戶同上
383.6.7360,000同上同上
483.7.18100,000同上同上
583.8.23170,000同上同上
683.10.221,020,000同上同上
783.10.24800,000同上同上
883.11.9590,000同上同上
983.11.21180,000同上同上
1084.1.6200,000同上現金
1184.5.165,000同上現金
1284.10.12100,000Ｃ帳戶同上
1384.10.2014,000同上現金
1484.11.8950,000Ａ帳戶轉帳
1585.5.1625,000Ｂ帳戶同上
1686.4.1500,000Ａ帳戶同上
1786.4.3500,000同上同上
1886.10.2715,000Ｃ帳戶現金
1986.11.2150,000同上同上
2087.5.11120,000Ｂ帳戶轉帳
2187.6.30350,000同上轉帳附表二
時間借款金額借款方式備註
85.6.82,000,000存單質借
85.6.291,900,000存單質借
85.10.81,560,000存單質借
85.10.221,560,000放款
85.10.223,900,000放款
85年總計10,920,000時間還款金額備註
85.10.151,560,000
85.10.151,900,000
85.10.152,000,00085年總計
5,460,000時間借款金額借款方式備註
86.1.312,000,000放款
86.4.21,000,000放款
86.4.171,800,000放款
86.4.172,000,000放款
86.4.25650,000放款
86.5.31500,000放款
86.6.5350,000放款
86.7.31500,000放款
86.8.22300,000放款
86.8.28500,000放款
86.8.281,000,000放款
86.10.30200,000放款
86.11.2111,260,000放款
86.11.261,500,000放款
86.12.2540,000融資
86.12.51,000,000融資
86年總計25,450,000時間還款金額備註
86.4.141,000,000
86.6.25500,000
86.7.15150,000
86.7.15850,000
86.8.1350,000
86.8.8500,000
86.9.13800,000
86.9.131,000,000
86.11.5200,000
86.11.212,000,000
86.11.211,800,000
86.11.213,900,00086,11,211,560,000
86.11.212,000,000
86.12.191,500,000
86年總計18,110,000時間借款金額借款方式備註
87.1.191,000,000放款
87.2.23700,000放款
87.3.311,500,000放款
87.5.13600,000放款
87.10.281,500,000放款
87.12.249,260,000放款
87.12.31200,000放款
87年總計14,960,000時間還款金額備註
87.1.261,000,000
87.3.7700,000
87.3.31540,000
87.3.311,000,000
87.4.7500,000
87.5.5500,000
87.5.11500,000
87.6.2600,000
87.6.192,000,000
87.11.5700,000
87.11.13800,000
87.12.249,260,000
87年總計18,100,000附表三年度實際銀行存款合計申報數額差異數額
83甲帳戶497,597532,59052,046480,540
丙帳戶34,993
84甲帳戶237,671248,79146,394202,397
丙帳戶11,120
85甲帳戶152,907153,191100,62452,567
丙帳戶284
86甲帳戶735,6632,038,582109,2371,929,345
乙帳戶日幣
4,390,465即台幣（86年匯率0.2951）約1,295,626丙帳戶1,490己帳戶5,800
87甲帳戶168,135343,564116,412227,152
乙帳戶日幣550,459
即台幣（87年匯率0.2951）約162,440丙帳戶1,039丁帳戶5,126戊帳戶1,024己帳戶5,800附表四年度其他流動負債金額
科目
84暫收款13,300,000
85暫收款13,250,000
86暫收款7,005,666
87股東往來12,246,666附表五（玉山銀行新莊分行帳號：0000000000000號）（Ａ帳戶）┌────┬───┬───┬────────┬────────┐│日期│類別│方式│金額（新台幣）│轉帳去向│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│83.8.1│借│轉帳│190,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│83.8.3│借│轉帳│87,708│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│83.8.16│借│轉帳│13,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│83.10.6│借│轉帳│60,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│83.11.1│借│轉帳│205,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│83.11.1│借│轉帳│10,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│83.11.15│借│轉帳│125,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│83.12.2│借│轉帳│10,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│83.12.30│借│轉帳│60,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│84.2.28│借│轉帳│52,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│84.3.6│借│轉帳│131,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│84.9.30│借│轉帳│219,600│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│84.11.9│借│轉帳│35,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│84.12.26│借│轉帳│43,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│85.1.26│借│轉帳│260,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│85.5.6│借│轉帳│900,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│85.5.31│借│轉帳│1,000,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│85.10.30│借│轉帳│2,000,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│合計│││5,401,308││└────┴───┴───┴────────┴────────┘附表六（玉山銀行新莊分行帳號：0000000000000號）（Ｂ帳戶）┌────┬───┬───┬────────┬────────┐│日期│類別│方式│金額（新台幣）│轉帳去向│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│83.8.1│借│轉帳│200,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│83.10.29│借│轉帳│10,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│83.11.1│借│轉帳│10,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│83.11.15│借│轉帳│220,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│84.1.24│借│轉帳│35,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│84.2.6│借│轉帳│40,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│84.3.18│借│轉帳│50,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│84.9.18│借│轉帳│30,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│84.10.28│借│轉帳│10,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│85.1.30│借│轉帳│57,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│85.5.16│借│轉帳│25,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│85.5.31│借│轉帳│220,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│85.6.15│借│轉帳│60,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│85.7.16│借│轉帳│150,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│85.7.19│借│轉帳│50,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│86.1.16│借│轉帳│450,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│86.1.29│借│轉帳│10,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│86.1.31│借│轉帳│205,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│86.2.1│借│轉帳│10,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│86.8.25│借│轉帳│100,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│86.9.26│借│轉帳│20,000│0000000000000│├────┼───┼───┼────────┼────────┤│合計│││1,962,000││└────┴───┴───┴────────┴────────┘