裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1389號刑事判決
裁判日期：民國89年03月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一三八九號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院，八十八年度訴字第四七八號，中華民國八十九年三月七日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第五一六二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑叁年捌月。
扣案第二級毒品安非他命淨重拾肆點玖玖公克沒收銷燬之。
事實
一、乙○○曾犯竊盜、贜物及違反麻醉藥品管理條例等案件，其中民國八十五年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣士林地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十六年九月十三日執行完畢，仍不知悔改，復因其友綽號「 阿峰 」之不詳姓名成年男子販售第二級毒品安非他命予住於台北縣金山鄉綽號「 朱麗 」之 陳麗華 ，於八十八年八月十三日十九時二十分許，在基隆市立文化中心附近，託同住於金山鄉之乙○○將安非他命交付 陳女 ，並同時收取價金。乙○○念及時受「阿峰」接濟，乃基於與「阿峰」共同販賣安非他命之犯意，著手將安非他命帶回台北縣金山鄉擬聯絡陳麗華在金山郵局見面交貨並收取貨款，卻為警循線於同日二十時三十分許，在其台北縣○○鄉○○○路○巷○號三樓住處先行查獲而未遂，並扣得上開安非他命共淨重十四．九九公克。
二、案經台北縣警察局金山分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○固坦承於右揭時地受綽號「阿峰」之男子託付，將扣案之物帶回台北縣金山鄉交付綽號「朱麗」者，並收取價金，惟矢口否認有與綽號「阿峰」者共同販賣安非他命之犯行，於原審辯稱：綽號「阿峰」男子，將扣案之物交付予伊時，很曖昧表示那是女人物品，且用衛生紙包裹，伊實不知其內為安非他命云云，於本院辯稱不知阿峰託帶何物，且要伊收一筆帳。東西是警員在其口袋被取出，伊不知是安非他命，也不知阿峰姓名年籍地址云云。
二、經查右揭事實，業據被告乙○○於警訊時供承：「（你被警方查獲之安非他命（毛重十九點五公克）是向何人購買來的？）該包安非他命是綽號『阿峰』男子交
給我的，並沒有向人購買的，並沒有向人購買。．．．（你不知道綽號『阿峰』男子為何他會將安非他命交給你？做何用途？）因我與他是在基隆監獄服刑時認識的，他以前也時常拮（接）濟我，所以他這次託我幫他送安非他命這件事，我才答應他。．．．該包安非他命是我於本十三日十九時二十分在基隆市○○路附近欲回金山時，接到綽號『阿峰』打我手機0000000000給我，約我在基隆市○○路電信局旁邊見面後，託我回金山時順便將該包安非他命（毛重十九點五公克）交給綽號朱麗女子，並向她收取新台幣壹萬元，等我到基隆後再將錢拿給他本人。」、「．．．『阿峰』交給我紙條上『朱麗』行動電話0000000000聯絡此人，我打通後是由一位自稱『朱麗』與我對話聯絡見面．．．『朱麗』原先約我十分鐘後在金山廟口見面．．．又改在金山郵局見面交貨款，『朱麗』告訴我她穿一套黃色短褲」等情不諱（警卷第三、四頁），核與證人陳麗華於警訊時證稱：「我是綽號『朱麗』沒錯，．．．當時我確定身穿黃上衣、黃短褲，出現在金山鄉郵局附近，以壹萬元要購買安非他命（毛重十九點五公克），．．．誰知道要送貨之對方就被警方查獲。．．．我是今天下午一點至二點鐘，『阿峰』主動打電話給我，連絡要賣安非他命給我，並託『乙○○』回金山鄉打電話給我，．．．」（同卷第九頁）等情相符，又被告將該安非他命藏於右腳襪內，返家時即為警搜索查獲，亦據證人 林溫柔 即基隆市警察局刑警隊警員到庭結證屬實（原審卷第一一四頁），並有搜索扣押證明筆錄在卷足按，而扣案之安非他命係先以塑膠袋包裝，再以衛生紙包裹，其上記載「請豬利收」等文字，業經原審當庭勘驗甚明（原審卷第一一四頁，本院八十九年六月七日審判筆錄）再查獲當時扣得之粉包經送請法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法及化學分析法鑑定結果，均係安非他命，合計淨重十四．九九公克，有該局八十八年十一月十日00000000號檢驗通知書附卷可稽（原審卷第五七頁之後），事證極為明確，雖證人陳麗華後於偵查中否認購買安非他命，要屬迴護之詞，不足採信。
三、次查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，價格甚昂，且為政府嚴予查緝之物，凡為不法販賣者，苟無利可圖，應無甘冒罹犯重罪之風險，平白無端交付他人安非他命之必要，是販賣者有營利之意圖而從中牟利應屬合理之認定。綽號「阿峰」者夥同被告著手販賣安非他命予陳麗華，被告亦自承交付後並收取價金等語（警卷第三頁、偵查卷第四頁反面、原審卷第一三四頁），自亦同有上開營利意圖甚明。被告犯行至堪認定。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項販賣第二級毒品未遂罪。公訴人雖認其係犯同條例第四條第二項販賣第二級毒品（既遂）罪，然查被告將安非他命帶返住處尚未交付陳麗華時，即為警查獲，嗣因警授意，乃與陳女聯絡，當被告交付安非他命予陳女時警方再將之逮捕，迭為被告於警訊及原審審理中自承在卷（警卷第四頁、原審八十九年二月二十二日筆錄），亦據證人林溫柔證述屬實（原審八十九年二月一日筆錄），是被告顯然著手於構成要件行為，惟尚未完成，其行為尚屬未遂。公訴人認係既遂，即有未洽被告行為既為未遂階段，依法宜減輕其刑。而其非法持有安非他命之低度行為，應為非法販賣（未遂）之高度行為所吸收，不另論罪。其與綽號「阿峰」之成年男子，互有犯意聯絡及行為分擔，均係共同正犯。查被告曾有如事實欄所載犯罪科刑及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表存卷足按，其於執行完畢五年內再犯有期徒刑以上之刑之本罪，為累犯，依法加重其刑（法定刑無期徒刑部分不得加重，併此敍明），並先加後減之。
五、原審據以論罪科刑固非無見，惟原判決於事實欄既認被告行為尚屬未遂階段，理由欄併依未遂之例減輕其刑，然主文卻未同時諭知共同販賣毒品未遂，致主文與事實及理由矛盾，被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪並指摘原判決不當，固無理由，但原判決既有可議，自屬無可維持，仍應將之撤銷改判。爰審酌其素行不端，已如前述，夥友販賣安非他命荼毒社會，危害程度非輕及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑示懲。扣案之安非他命淨重十四．九九公克，依法沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第四十七條判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國八十九年六月二十一日
臺灣高等法院刑事第二十五庭
審判長法官許國宏
法官袁從楨法官洪光燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官張永富中華民國八十九年六月二十二日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。