裁判字號：臺灣高等法院88年上易字第161號民事判決
裁判日期：民國89年03月07日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決八十八年度上易字第一六一號
上訴人巨承工程有限公司法定代理人 程雅琴 訴訟代理人 姜宜君 律師
劉岱音 律師被上訴人江 朝鳳 即法拉莉KTV酒店住台北縣中和市○○路卅六之三號
張笙楊 （即原名甲○○）住台北市○○路○段○○○號一樓右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年一月二十九日臺灣臺北地方法院第一審判決（八十七年度訴字第一九七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄，被上訴人 江朝鳳 即法拉莉ＫＴＶ酒店應給付上訴人新台幣伍拾陸萬伍仟元，及自民國八十七年六月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如無財產可供強制執行時，由被上訴人張笙楊給付。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實
一、上訴人聲明求為判決：如主文所示。其事實上陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠、被上訴人江朝鳳與上訴人合意承攬施作法拉莉ＫＴＶ酒店消防工程，被上訴人江朝鳳從未主張其係代理 李訓義 簽訂契約，故系爭消防工程之契約當事人應為江朝鳳與上訴人。法拉莉ＫＴＶ酒店雖曾以獨資之組織向台北市政府申請營利事業登記，惟並未獲台北市政府建設局核准，自不能依據該申請書上填載為李訓義獨資經營而認定其為法拉莉ＫＴＶ酒店負責人。又被上訴人江朝鳳亦自承其為股東之一，另被上訴人張笙楊亦自承「法拉莉ＫＴＶ酒店有許多實際出資人，但江朝鳳與一個叫拙蛋的人出面處理事務」。足見實際負責法拉莉ＫＴＶ酒店執行之人事務為被上訴人江朝鳳，而非李訓義。㈡、次查，證人 閻俊雄 於本院証稱：「我介紹上訴人公司去做的，是仲介由江朝鳳出面」、「．．．是與江朝鳳接洽，由江朝鳳與上訴人談，我是仲介，江朝鳳與承租人即該屋原有經營餐廳，後因經營不善，由我介紹江朝鳳與餐廳負責人 簡連興 合作，簡出店， 江女 出資，經營餐廳，去律師事務所簽約之後，店要新開張，重新裝潢，才由江出面與上訴人公司接洽餐廳消防工程」「．．．合作之後，由江朝鳳實際經營．．．」。而證人 周晏榆 亦在本院證稱：「江女每天都在現場監工」，再證人簡連興亦在本院證稱，係由被上訴人江朝鳳繼續經營，由其自主經營，實際操作。資證被上訴人江朝鳳為法拉莉ＫＴＶ酒店之實際負責人；退步言之，縱認被上訴人江朝鳳係屬法拉莉ＫＴＶ酒店之隱名合夥人，惟依民法第七百零五條：「隱名合夥人，如參與合夥事務之執行，或為參與執行之表示，或知他人表示其參與執行而不否認者，縱有反對之約定，對於第三人，仍應負出名營業人之責任」之規定。被上訴人江朝鳳仍應給付上訴人承包消防工程之報酬新台幣（下同）五十六萬五千元及法定遲延其利息。所用之證據，除援用原審立證方法外，並補聲請訊問證人閻俊雄、周晏榆、簡連興。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。
理由
一、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：伊承包被上訴人江朝鳳經營之法拉莉ＫＴＶ酒店消防工程，經伊依約施工完畢，惟被上訴人江朝鳳尚欠伊尾款五十六萬五千元，經被上訴人江朝鳳邀被上訴人張笙楊為保證人保證給付該尾款後仍拒不給付等情，求為命被上訴人江朝鳳即法拉莉ＫＴＶ酒店如數給付並加付法定遲延利息，如無財產可供執行時，由被上訴人張笙楊給付之判決（另請求 王知政 給付部分，業經原審判決上訴人敗訴確定）。被上訴人江朝鳳則以：伊僅係法拉莉ＫＴＶ酒店之股東，並非伊與上訴人簽訂契約；況上訴人之施工有瑕疵，迄未補正，伊亦得拒絕給付尾款云云，資為抗辯。
三、經查法拉莉ＫＴＶ酒店另名為法拉酈餐廳，曾於民國（下同）八十六年七月間，向臺北市政府申請營利事業登記證時，係以獨資之組織，由李訓義任負責人，嗣再由 曾英智 以獨資組織之如意餐廳名義，向臺北市政府申請營利事業登記證，均未經核准，有營利事業統一發證設立登記申請書在卷可稽（見原審卷六十六頁、第六十四頁），足見法拉莉ＫＴＶ酒店係獨資組織。被上訴人江朝鳳雖否認其為該酒店之負責人，但據當時任該酒店總經理之王知政於原審陳稱：「李訓義是掛名負責人，當時是江朝鳳找我去做事的」（見原審卷第一０三頁背面末二行），而證人即辦理申請營利事業登記證之會計師 黃光雄 亦在原審證稱：「是一位江（朝鳳）小姐找伊辦理」等語（見原審卷第四十四頁背面），證人即仲介被上訴人江朝鳳頂讓該酒店經營權之閻俊雄亦在本院證稱：伊介紹被上訴人江朝鳳與原餐廳負責人合作，由被上訴人江朝鳳出資經營，至律師事務所簽約，之後店要重新開張，重新裝潢，才由被上訴人江朝鳳與上訴人接洽消防工程，被上訴人江朝鳳每天在現場監工等語（見本院卷第四十一頁），證人即原餐廳所有人簡連興亦在本院證稱：別人欠伊酒錢，餐廳頂讓與伊，伊再頂給被上訴人江朝鳳，以李訓義為人頭，抑登記其為名義負責人，實際經營者為被上訴人江朝鳳等語，並提出合股契約書佐證（見本院卷第五十一頁、五十七頁），再經核閱該契約書第十三條約定江朝鳳有獨立自主之經營權（如變更名稱、負責人、重新裝潢、人事、財務等等），已足證明被上訴人江朝鳳為該酒店之獨資經營負責人。何況代理該酒店出面訂約並擔任保證人之王知政（時任總經理）亦在切結書上載明：「副本江朝鳳老板娘公司負責人」等辭句（見原審卷第十七頁），益證被上訴人江朝鳳係法拉莉ＫＴＶ酒店之負責人，是被上訴人江朝鳳所辯伊並以該酒店負責人云云，殊無足取。
四、次查上訴人承包法拉莉ＫＴＶ酒店之消防工程，法拉莉ＫＴＶ酒店尚欠上訴人尾款五十六萬五千元未給付之事實，為兩造所不爭執。而法拉莉ＫＴＶ酒店之消防設施工程，迄八十七年十月三日止，經臺北市政府消防局檢查結果均合格，亦有臺北市政府消防局第三大隊中山中隊松江分隊消防安全檢查紀錄表在卷可稽（見原審卷第一五五頁），足證上訴人所承包之該酒店消防工程業已依約完工，是被上訴人江朝鳳所辯該工程尚有瑕疵，迄未經補正云云，亦無足取。
五、末查上開消防工程契約係由王知政代理該酒店出面與上訴人訂立，並由其本人及被上訴人甲○○（即張笙楊）擔任保證人，有該契約書（即切結書）在卷可據（見原審卷第十七頁），而當時王知政為該酒店之總經理，已如前述，且被上訴人江朝鳳訂約時亦在場，並經王知政在原審陳明在卷（見原審卷第四十五頁）。從而上訴人分別依據承攬及保證關係，請求被上訴人江朝鳳給付工程款五十六萬五千元，及自本件起訴狀繕本送達翌日之八十七年六月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如無財產可供強制執行時，由被上訴人張笙楊給付，均屬應予准許。原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結：本件上訴有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年三月七日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官陳駿璧法官劉清景右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年三月十三日
書記官高澄純