裁判字號：臺灣高等法院88年上更(一)字第871號刑事判決
裁判日期：民國89年03月07日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上更（一）字第八七一號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 歐榮宜 右上訴人，因貪污案件，不服臺灣台北地方法院，八十六年度訴字第四四三號，中華民國八十七年四月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十五年度偵續字第二六六號）提起上訴，本院前審判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨如後附起訴書之記載。
二、按同一案件曾經檢察官為不起訴處分者，非有刑事訴訟法第二百六十條各款所定之事由者，不得再行起訴，而違背該規定而重行起訴者，法院應諭知公訴不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第四款定有明文。
三、又查：
１、本案之告訴人原來以「因其與東格電子工業股份有限公司（以下簡稱東格公司）有業務上關係而熟識東格公司負責人 洪文輝 ，其後於八十三年八月九日成為該公司股東之一，八十三年十二月間，洪文輝稱伊接獲德國委作行動電話開關按鍵之訂單，該訂單有助於提昇東格公司之規模與技術，加上當時經濟部中小企業處有中小企業發展基金專案貸款之補助計劃可申貸融資一千萬元，對公司有幫助，告訴人乃參與該專案之申貸。告訴人於八十三年十二月上旬提出申貸計劃後，台北銀行敦化分行相關人員曾至東格公司工廠實地訪查，該申貸案係於八十四年二月十三日通過，前一日被告乙○○（台北銀行敦化分行該申貸案之承辦人）通知告訴人並要求對保，惟在八十四年一月下旬，告訴人受洪文輝所託，詢問申貸案進度時，被告乙○○表示不樂觀，理由係東格公司之相關資產債務比例過高，告訴人並轉知此事予洪文輝知悉，未料，竟通過申貸。在對保當日，洪文輝亦在場並提出購置機器之發票四紙予乙○○。告訴人係以向日本購買之機器為申貸內容，然而在係案卷內出現的卻是臺灣秀仕（股）公司出具之發票，與英文買賣契約及該公司之報價單，並且契約內所載機具代號與東格公司欲購機器不同。而乙○○在收到洪文輝所交予之四紙發票時，發票上所載之機器號碼與秀仕公司及告訴人申貸書上所載機型完全不符，然而台北銀行於八十四年六月六日所發函中，卻依然堅稱：計劃購置之機器本行於撥貸時，曾就公司提出之有關書面資料作書面核對，與借款用途查核尚稱相符。進而要求告訴人對保，取得不法利益。」等事由，認為被告構成詐欺取財罪嫌，而提出告訴。經台灣台北地方法院檢察署以八十四年度偵字第三三三九三號案受理偵辦。
２、其後法務部調查局基隆市調查站又以「乙○○係台北銀行敦化分行放款課辦事員，為依據法令從事公務之人員，洪文輝係東格電子工業股份有限公司負責人， 林方立 係臺灣秀仕股份有限公司負責人。緣於八十三年十二月洪文輝在該公司股東甲○○介紹並作保情形下向敦化分行申請中小企業發展基金支援辦理【提高競爭能力貸款】，貸款額度為一千萬元。該貸款案由乙○○負責承辦、審核等業務，八十四年二月十三日敦化分行同意該貸款，並限定四百三十萬元機器設備貸款部分憑購買機器之發票撥款，且俟機器安裝後，試車完成後辦理動產抵押權設定第一順位予敦化分行。洪文輝為取得該貸款，請林方立協助製作實際上並無該名稱之機器報價單及買賣合約書，並由林方立開立該公司銷售該機器之發票送交乙○○請求撥款。乙○○明知該貸款中之四百三十萬元機器貸款部分，應於購得機器後撥貸，且機器將作為擔保物，依提高競爭力貸款要點規定，擔保物應審查⒈種類⒉數量⒊價值．．．。但乙○○於撥貸前作書面審查時，明知東格公司財務不佳，因與洪文輝有金錢往來圖其高利，並未依該行擔保物審核規定，詳實審查貸款購買機器種類，任令洪文輝提供虛偽機器買賣合約書、報價單，致洪文輝得以不同之機器買賣發票取得敦化分行之四百三十萬元貸款。」等事由，認為被告構成舊貪污治罪條例第六條第一項第四款之「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利」罪嫌。而移送台灣台北地方法院檢察署偵辦（八十四年度偵字第二五六八六號案）。
３、後經台灣台北地方法院檢察署檢察官以八十四年度偵字第二三三九三及二五六八六號不起訴處分書（二案合併），而對被告所犯「詐欺得利罪嫌」及「瀆職罪嫌」均為不起訴處分。
４、而檢察官為前開不起訴處分之後，經告訴人聲請再議，而由台灣高等法院檢察署以八十五年度議字第一四三三號案發回續行調查，而經台灣台北地方法院檢察署檢察官以八十五年度偵續字第二六六號提起公訴。
３、惟按：
⑴、原先告訴及移送意旨既針對被告所為「詐欺得利罪嫌」，「瀆職罪嫌」等二
件犯罪事實要求檢察官進行偵查，檢察官就被告所犯前開二罪嫌併案偵查，偵查終結認為犯罪嫌疑不足，於八十五年四月二十八日以八十四年度偵字第二三三九三及二五六八六號不起訴處分書為不起訴處分。
⑵、然而從上述之告訴意旨及移送意旨所陳述之犯罪事實觀之，二項犯罪之時地及行為之具體內容均有不同，爰分述如下：
①、按告訴人所主張被告之犯罪行為，乃是與洪文輝等人勾結，明知洪文輝貸
款之聲請不實，卻不予理會，而仍催促告訴人在連帶保證人欄簽名，擔任該貸款之連帶保證人，然後撥款給洪文輝所屬之東格公司，並因此讓台北銀行對告訴人取得連帶保證債權之不法利益（詳閱告訴狀所載）。犯罪之時間及行為，集中在「誘使告訴人前來簽約，進而使台北銀行對告訴人取得連帶債權之地位」。
②、而法務部調查局基隆調查站移送之犯罪事實卻是；「被告於於撥貸前作書
面審查時，明知東格公司不符規定（例如：財務狀況不佳，沒有實際買機器，卻提出虛偽之機器買賣合約書、報價單等資料），卻仍予貸款，使洪文輝取得四百三十萬元之貸款利益」。其犯罪之時間及行為則在於「違規審核，而核準貸款」。
③、二項罪名之罪質特徵及行為時間均不相同，應該是獨立二個行為，而構成
不同罪名之罪嫌。即使二項罪名在實體法上有牽連犯之關係，但因為偵查中並無裁判上一罪之概念，所以二項罪名也無相互影響之可能。
⑶、則告訴人甲○○對該不起訴處分聲請再議時，依法僅得對詐欺取財罪嫌部分
聲請再議，而被告被訴圖利罪嫌部分則屬侵害國家法益之犯罪，無犯罪之被害人可言，此部分告訴人充其量僅居於告發人之地位，因此其聲請再議之效力，自不及於此部分，此部分不起訴處分之效力於檢察官為不起訴處分時即已確定。
⑷、前開台灣高等法院檢察署之再議命令，雖從其理由中看不出來是對何一部分
發回再議，但從其第一行所載：「中華民國八十五年五月三十一日北檢英月字第二四０三三號呈，申送乙○○詐欺再議一案件均悉」等字樣，亦可以看出台灣高等法院檢察署檢察官是對詐欺部分發回再議。
⑸、退一步言之，即使台灣高等法院檢察署檢察官是對圖利罪嫌部分發回再議，
這樣的發回，也違反刑事訴訟法第三百五十六條第一項之規定，不生發回再議之效果。
⑹、是以台灣台北地方法院檢察署檢察官收到前開再議命令而續行偵查後，不針
對詐欺得利部分處理，反而針對圖利部分，於八十六年一月十八日制作八十五年度偵續字第二六六號起訴書，以被告違反貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌提起公訴。則此一起訴之案件與前揭不起訴處分之八十四年度偵字第二五六八六號案件，係屬同一案件，自不待言。
⑺、而同一案件曾經檢察官為不起訴處分，非有刑事訴訟法第二百六十條各款所
定之事由，不得再行起訴。本件檢察官對於已為不起訴處分之瀆職罪嫌，並無刑事訴訟法第二百六十條任何一款事由之情形下，逕自對被告瀆職罪嫌再行起訴，其違背前揭規定而重行起訴，依刑事訴訟法第三百零三條第四款之規定，法院應諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
四、撤銷改判之理由：刑事訴訟程序之進行，應先就程序上審查合法與否，如果程序上不合法，法院即應為程序判決，不得就訴訟案件之實體加以調查，此乃訴訟程序之基本原則。本件原審未就程序上先予審查，逕為實體判決，即屬未洽。原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，改諭知公訴不受理，以期適法。
五、至於經再議發回卻未經檢察官處理之詐欺得利罪嫌部分，應由承辦檢察官另行依法處理，自不待言。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第四款判決如主文。
中華民國八十九年三月七日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官聶齊桓法官帥嘉寶右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陶美玲中華民國八十九年三月九日