裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第177號刑事判決
裁判日期：民國89年03月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一七七號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
甲○○右上訴人，因被告等違反藥事法案件，不服臺灣士林地方法院，八十七年度訴字第二三六號，中華民國八十八年八月二日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第一０三五七、第一一二五六號、第一二二九九號、八十七年度偵字第一五四一號、第二三一三號，同署檢察官函請併案案號：八十七年偵字第二六八號、第三０二０號、第四二八四號、第四三四四號、第八四五二號、第九一九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○轉讓禁藥，及甲○○轉讓禁藥部分，均撤銷。
乙○○連續轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑拾月。
甲○○連續轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑陸月。
事實
一、乙○○於民國八十三年間因違反麻醉藥品管理案件條例，經台灣士林地方法院判處有期徒刑五月，緩刑五年；又於八十四年間因違麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑七月；嗣經撤銷前案緩刑，二罪接續執行，分別於八十五年四月二日及八十五年九月二日執行完畢。甲○○於八十一年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑六月，於八十二年四月八日易科罰金執行完畢，均不知悔悟。
二、乙○○明知安非他命業經行政院衛生署公告列為禁藥管理，竟基於概括之犯意，於八十六年七、八、九月間在其台北市○○區○○街○○○巷○○○號二樓住處及同街五十九號甲○○住處連續三、四次轉讓安非他命供甲○○吸用。又於八十六年十一月間，在台北市○○區○○路○○巷○○號二樓之一梁 盛天 住處，連續
二、三次轉讓安非他命供 梁盛天 吸用。又於八十七年三、四月間，在台北市○○區○○○路○○○號七樓 余傳浩 住處，連續二、三次轉讓安非他命予余傳浩吸用。嗣經警分別於附表編號一、二八三所示之時地為警查獲。
三、甲○○亦明知安非他命業經行政院衛生署公告列為禁藥管理，基於概括之犯意，於八十六年七月間起至同年九月間止，在台北市○○區○○街○○○巷○○○號二樓乙○○住處、同街五十九號甲○○住處等地，連續無償轉讓安非他命二次予乙○○吸用。為警於附表編號一所示之時、地為警查獲。
四、案經台北縣警察局台北市政府警察局少年警察隊、台北市政府警察局、台北市政府警察局北投分局分別移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及台北市政府警察局刑警大隊、中山分局、北投分局分別移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官函請法院併案審理。
理由
一、乙○○轉讓禁藥部分：右揭被告乙○○轉讓禁藥之犯罪事實，業據被告乙○○於偵審中自白不諱（見八十七年偵字第二六八號、偵查卷第二十一、二十二頁、原審卷第一五九、一七六、一九八頁、本院八十九年二十四日訊問筆錄、八十九年二月二十九日審判筆錄），核與證人甲○○、梁盛天、余傳浩於警訊及偵查中所證述之情節均相符合（見八十七年偵字第二六八號偵查卷第六、十一頁、八十七年偵字第四三四四號偵查卷第八、三十三、三十四頁、八十六年偵字第一一二五六號偵查卷第四、二十四頁）。
二、甲○○轉讓禁藥部分：右開甲○○轉讓禁藥安非他命予乙○○吸用之犯罪事實，業據被告甲○○於警訊時自白承認，並於檢察官偵查時供承警訊所言實在。核與證人乙○○於偵查中所證被告轉讓安非他命予其非法吸用情，均相符合（見八十六年偵字第一一二五六號、偵查卷第四、十一、四十二頁）。至證人乙○○其後於審理中否認甲○○轉讓安非他命，與其前證不符，亦與被告甲○○於偵查中之自白不諱，當係事後迴護之詞，應以其偵查中與事實相符之證詞為可採。被告嗣於審理中翻異前供，否認犯罪，為卸責之詞，亦不足採，其轉讓禁藥之犯行，罪證明確，犯行洵堪認定。
三、查安非他命業經行政院衛生署先後以六十九年十二月八日衛署藥字第三０一一二四號及七十五年七月十一日衛署字第五九七六二七號公告，列為禁藥管理。被告乙○○、甲○○轉讓安非他命犯罪後所公布生效之毒品危害防制條例第八條第二項規定，轉讓第二級毒品安非他命處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金，其法定刑度，較被告犯罪行為時之藥事法第八十三條第一項所規定五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金之法定刑為重，依刑法第二條第一項但書之規定，比較新舊法適用之結果，以藥事法之規定對被告有利，自應適用藥事法之規定處斷。被告乙○○、甲○○明知安非他命為禁藥，仍為轉讓之行為，核其所為，均係犯藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪。其因非法轉讓而持有安非他命，持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告等先後多次轉讓安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，且犯同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應論以連續犯，均應加重其刑。至被告乙○○轉讓禁藥安非他命予梁盛天、余傳浩等人之犯行，公訴人雖漏未起訴，惟此部分與起訴論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自應併予審理。被告乙○○、甲○○有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年之內，再犯本件有期徒刑以上之罪，均應論以累犯，應依刑法第四十七條之規定，遽予加重其刑。
四、原審對被告乙○○部分，為有罪科刑之判決，固非無見。惟查原審：被告乙○○轉讓安非他命之次數、轉讓各人之時間、地點未予認定，尚有未合。另原審另對被告甲○○轉讓禁藥部分，未詳予研求，遽為無罪之諭知，也嫌有未當，自屬無
可維持。公訴人上訴意旨，指摘原判決對甲○○轉讓禁藥無罪部分不當，為有理由。被告乙○○上訴意旨，認原判決量刑過重，就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，雖不足採，但原判決既有可議，自應由本院將乙○○、甲○○轉讓禁藥部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○等犯罪之情節、動機、目的、手段、犯罪時所受之刺激、品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官陳時提到庭執行職務。
中華民國八十九年三月七日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官趙功恆
法官楊貴雄法官林立華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官常淑慧中華民國八十九年三月十日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────┬───────────┐│編號│查獲時間│查獲情形│├──┼─────────┼───────────┤│││經警在臺北市北投區大同│││八十六年十一月七日│街五十九號甲○○住處查││一│下午三時三十分│ 石正均 吸用安非他命，石││││正鈞供稱係乙○○所轉讓││││，也轉讓安非他命給 石國 ││││樑。│├──┼─────────┼───────────┤││八十六年十二月二十│經警至臺北市北投區石牌│││七日下午一時│路二段九十巷十八號二樓││二││之一梁盛天住處搜索，梁││││盛天供述所施用之安非他││││命係乙○○所轉讓。│├──┼─────────┼───────────┤││八十七年四月十一日│經警於臺北市北投區大同││三│下午六時許│街一二五巷三十一號查獲││││余傳浩，余傳浩供稱石國││││樑曾轉讓安非他命。石國││││樑在場從二樓跳下逃逸。│└──┴─────────┴───────────┘