臺灣高等法院臺中分院94年度上訴字第542號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第542號刑事判決

裁判日期：民國94年09月06日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第542號上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉思顯 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院93年度訴字第548號中華民國94年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署93年度偵字第2397號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之仿BERETTA廠84型半自動改造90手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）91年間，因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑四月確定，於91年4月4日易科罰金執行完畢，仍未知悔悟，其前於89年間，由已歿之 張元龍 （於89年12月10日死亡）處收受可發射子彈、具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動改造９０手槍1支（含彈匣1個）及不具殺傷力之子彈1顆後，即將之置放在南投縣○里鎮○○路○○號住處酒櫃置物櫃內，而未經許可持有該槍枝；迄至93年7月14日18時5分許，為警持搜索票在上址查獲，並扣得前揭具殺傷力之改造９０手槍1支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）、及上揭子彈1發，及油漆刷、牙刷、通槍條各1支。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承於89年間某日起由已歿之張元龍處收受槍枝之事實不諱，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：前揭含彈匣之改造90手槍1支、子彈1發，及油漆刷、牙刷、通槍條各1支係89年間由張元龍交付，張元龍告稱該槍係玩具手槍沒有殺傷力，伊認係無殺傷力之玩具槍，始為收受，且該槍枝係已經拆解為零件，警員查獲後自行組裝云云。其辯護人亦為被告辯稱略以：被告為警搜索查獲時之槍枝係已拆解之成零件之槍枝，然送鑑之槍枝竟係組裝完成之改造手槍，該送鑑槍枝是否本件查扣槍枝實有可疑，對此檢察官應負舉證任而未舉證，則該槍枝無證據能力，又送鑑槍枝並未經實際試射測驗，如何鑑驗出有殺傷力？是該鑑定報告亦無證據能力；再本件查無搜索時之錄影帶，則被告之警訊筆錄即無證據能力；又被告始終供述張元龍交付時告稱係不具殺傷力之玩具手槍，其始為收受，則被告主觀上亦屬欠缺故意，是本件之被告應為無罪等語。
二、經查：
（一）本案警方搜索被告住處時之現場蒐證錄影帶，雖經本院向臺中市政府警察局第三分局、臺灣南投地方法院檢察署及原審法院函調未果（參本院卷第41至45頁）；然查，被告如何於右揭時地持有槍枝等事實，業據被告於警訊、偵查中供承不諱（參見偵查卷第7頁、第22頁），並有改造手槍一支扣案可證；而被告之警訊筆錄則係以問答方式連續錄音，問答語調自然，並由警依被告所答內容整理摘要紀錄制作，業經本院勘驗明確，有勘驗筆錄及警訊錄音譯文在卷足憑（參本院卷第72至82頁），足認該警訊筆錄係屬合法制作，自有證據能力，辯護人所辯警訊筆錄無證據能力乙節，首非可採；再稽諸被告於警訊及偵查之供述中，始終未有隻字片語述及扣案槍枝係為已拆解之零件，其嗣後所辯遭查獲之物係已拆解未組裝之零件云云，顯非可採；又本件扣案槍枝即係送鑑槍枝乙情，觀諸鑑定書內附照片所示送鑑槍枝之把手有被告簽名之管制編碼封條可明（參偵卷第32頁），被告之辯護人所辯檢察官未舉證扣案槍枝是否與送鑑槍枝為同一槍枝，該槍枝無證據能力乙詞，尚屬無據，亦非可採。
（二）扣案之改造90手槍1支先後經檢察官及原審法院送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑定結果，認為：送鑑改造90手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，可擊發適用之子彈，具殺傷力；又該槍枝具撞針結構，有該局93年8月12日刑鑑字第0930149332號槍彈鑑定書、93年12月2日刑鑑字第0930225093號函各1份附卷可憑（見偵查卷第30至第32頁及原審卷第31、32頁），該槍枝既經職司槍枝專業之該局以性能檢驗法鑑驗在案，則該槍枝是否實際試射，即與該局之鑑定結果不生影響，被告之辯護人所辯該槍枝未經實際試射，刑事警察局之鑑定報告無證據能力云云，亦嫌乏據，並非可採。
（三）被告雖又辯以其不知該槍有殺傷力云云，然查，被告前即曾於89年4月18日17時30許，為警在其所駕車牌00－0000號自用小客車之後車廂內查獲具殺傷力之德制貝瑞塔手槍1支及子彈2顆、其他槍枝子彈29顆、制式霰彈2顆、制式霰彈空彈殼7顆及不具殺傷力之掌心雷手槍1支、黑色火藥含袋重19公克、及槍枝零件等情，該案雖經檢察官認定係案外人蔡麒旭交予不知情之被告寄藏，固有被告辯護人所提之臺灣南投地方法院檢察署90年度偵字第1120號起訴書可參（參本院卷第31至35頁），然亦因此可認被告對槍枝知識尚非未曾接觸而全不熟稔，且稽諸被告於偵查中所供：「（你為何代他保管？）他當時說要外出，玩具手槍待在身上不方便，才寄放的」乙詞（參偵卷第23頁），可知該槍如僅屬不具殺傷力之玩具手槍，又何有攜帶外出不方便而需另為寄藏之理。從而，本件被告自案外人張元龍收受系爭含彈匣之改造90手槍時，自無不知該手槍結構完整，具殺傷力，被告上揭所辯其不知該槍有殺傷力云云，應屬卸詞，尚非可採。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯無非飾詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1月26日修正公布施行，並於同年0月00日生效，被告犯罪後，法律已有所變更。惟新法將未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪移列至第8條第4項，其刑度則為三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）七百萬元以下罰金。與舊法第11條第4項規定應處一年以上七年以下有期徒刑，併科七百萬元以下罰金相較，新法對於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之處罰刑度顯重於舊法，依刑法第2條第1項但書規定，本件自應適用94年1月28日修正生效前之槍砲彈藥刀械管制條例相關規定。又修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。本件扣案之改造九○手槍，經鑑定研判係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，可擊發適用之子彈，具殺傷力，已如前述，應屬修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及同法第11條所規定之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」，被告甲○○未經許可，持有前開槍枝，核其所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。復按所謂「模型槍」係指：原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊（空包）子彈，可供田徑比賽起始信號或供以嚇退野獸，或供射擊訓練（因具後作力，可模擬真槍，以磨練射手持槍之穩定性）等用途之金屬材質「槍枝」，非一般廠商為供觀賞或作樣品所製造之各類「槍枝模型」，亦非為市售之各類「玩具槍」（內政部警政署刑事警察局85年12月27日（85）刑鑑字第78019號函參照）。本件被告係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第
4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪業如前述，檢察官於所犯法條部分引用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第10條第4項之非法持有改造模型槍罪，應係誤引，惟起訴書犯罪事實部分與本院認定尚無二致，從而本件無變更起訴法條之必要，併予敘明。又被告固於91年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以91年度埔刑簡字第8號判決處有期徒刑四月確定，並於91年4月4日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可憑，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟原審就被告持有槍枝迄至前案執行完畢後五年內被查獲，認不構成累犯，尚有誤會（參最高法院81年度台非字第181號、86年度台非字第217號、89年度台上字第392號刑事判決要旨），被告執詞上訴否認犯行雖非可採，然原審既有上揭可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告：⑴持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，對社會治安有潛在之威脅；⑵扣案子彈並無殺傷力，被告亦未持該槍枝犯案，略減危害程度；⑶犯罪後否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之仿BERETTA廠八四型半自動改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號000000000號），係違禁物，應依法宣告沒收之。至於扣案子彈1顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定後，認係由土造金屬彈殼加裝直徑約8點3公釐金屬彈頭而成之土造子彈，經實際試射結果，無法擊發，不具殺傷力等情，有該局前揭93年8月12日刑鑑字第0930149992號槍彈鑑定書可憑；扣案油漆刷、牙刷及通槍條各1支並非被告所有，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364四條、第299條第1項前段，94年1月28修正施行生效前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第47條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年9月6日
刑事第三庭審判長法官江錫麟
法官廖柏基法官林欽章上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官巫彥佳中華民國94年9月7日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
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