裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上字第101號民事判決
裁判日期：民國94年09月06日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上字第101號上訴人丙○○上訴人乙○○（原名 羅肇基 ）共同訴訟代理人 邱俊哲 律師被上訴人戊○○○被上訴人兼訴訟代理人丁○○上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國94年1月19日臺灣臺中地方法院93年度訴字第1990號第一審判決提起上訴，本院於94年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人曾持對訴外人 王柏森 訴請賠償損害之勝訴確定判決為執行名義，聲請臺灣彰化地方法院以90年度執字第10018號強制執行事件（以下稱上開執行事件），對王柏森所有坐落彰化縣○○鎮○○段第1049地號土地面積
311平方公尺（以下稱系爭土地）為強制執行，上訴人丙○○與乙○○（原名羅肇基）則於上開執行事件之執行程序進行中，主張其等為系爭土地之抵押權人，聲明參與分配。然系爭土地雖設定有以上訴人為抵押權人、權利價值為新臺幣（下同）244萬元（註：債權範圍：上訴人丙○○為1000分之634，上訴人乙○○為1000分之366）、登記日期為民國（下同）77年5月25日之抵押權（以下稱訟爭抵押權），惟上訴人對王柏森並無任何債權存在，該抵押權之設定登記顯屬虛偽；退步言之，縱上訴人對王柏森確實有以上述抵押權擔保之債權，然該債權發生之時間為77年5月25日，距上訴人於93年3月25日聲明參與分配時已逾15年，是上訴人對王柏森該項債權之請求權，時效業已完成，被上訴人得本於王柏森之債權人身分，代其對上訴人為時效抗辯，則上訴人已無法再向王柏森請求給付，然上訴人以該項已不存在或不得行使之抵押債權聲明參與分配，將導致被上訴人於上開執行事件中得受分配之金額減少而受有損害，被上訴人已針對臺灣彰化地方法院就上開執行事件製作之分配表中，上訴人可受分配之244萬元聲明異議，該法院業將該部分分配款加以提存；為此提起本件訴訟，求為確認上訴人丙○○、乙○○（原名羅肇基）就訴外人王柏森所有坐落彰化縣○○鎮○○段第1049地號土地面積311平方公尺，於77年5月25日設定登記、權利價值為244萬元、債權範圍為：丙○○1000分之634、乙○○1000分之366之抵押權，所擔保之債權不存在之判決。
二、上訴人則以：王柏森係 雍興 建設有限公司之負責人，雍興公司就坐○○○鎮○○○段土地與地主簽有合建契約，並給付地主履約保證金244萬元， 嗣雍興 公司將上開權利轉讓與 喬亞 興業有限公司（以下簡稱喬亞公司），喬亞公司復於76年7月28日將上開合建權利以及返還履約保證金244萬0600元之權利與上訴人丙○○互易，由丙○○以座落台中市○○段○○段2-15、2-27地號土地持份及其上建物即台中市○○路○○號地面層及地下層作價870萬元，扣除原向世華銀行貸款700萬元，餘額170萬元轉為承讓合建權利之價金，至於不足額74萬0600元雙方同意俟合建地主退還第三期保證金日以現金付訖方式互易，且讓與人需負責會同上訴人與所有地主完成換約手續，若地主不願履約造成基地整筆規劃不便，喬亞公司應賠償上訴人70萬元及衍生之費用，雙方並同意由前述不足額部分扣抵。上訴人丙○○於上開互易契約訂定後，於76年9月24日依約將上開互易標的物移轉所有權予喬亞公司指定登記名義人 王照雄 。但上開合建之土地地主百般刁難，合建工程無法進行，上訴人乃將合建權利再次轉讓與雍興公司，惟雍興公司應返還上訴人已給付之履約保證金244萬元。
因雍興公司及王柏森無法籌付，王柏森乃將系爭彰化縣○○鎮○○段第1049地號土地設定244萬元之抵押權於上訴人以擔保上開履約保證金之返還。至於上訴人乙○○係事後由上訴人丙○○因合建資金週轉需要邀約入股，對於實際內情非十分熟悉，且時隔久遠，可能或忘，於原審之陳述可能會有出入等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則求為判決上訴駁回。
四、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查被上訴人係以對訴外人王柏森之勝訴確定判決為執行名義，聲請臺灣彰化地方法院就系爭土地強制執行，上訴人二人則主張對雍興公司有以該土地所設定訟爭抵押權擔保之債權，而由甲○○提供擔保物，於上開執行程序聲明參與分配，被上訴人因此針對上開執行事件所製作之分配表，上訴人得受分配之金額聲明異議，經臺灣彰化地方法院將該有爭議部分分配款予以提存，足見兩造就上訴人對雍興公司究有無前述抵押債權存在，甲○○是否提供抵押物尚有爭執，倘該抵押債權確實存在，上訴人二人得以抵押權人之地位，就系爭土地強制執行所得價金，優先於被上訴人二人受償，此勢必導致被上訴人二人可得分配之金額減少，是被上訴人等在私法上之地位，自因該項抵押債權之存否不明，而有受侵害之危險，而此種危險得藉由法院對上訴人二人之確認判決加以排除，揆諸前揭判例意旨，被上訴人提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
五、被上訴人主張，其二人曾持對訴外人王柏森訴請賠償損害之勝訴確定判決為執行名義，聲請臺灣彰化地方法院以上開執行事件，對王柏森所有之系爭土地強制執行；上訴人二人則於前開強制執行程序中，主張王柏森曾以系爭土地為其等設定訟爭抵押權，聲明參與分配，被上訴人已針對上開執行事件作成之分配表中，上訴人二人可受分配之244萬元聲明異議，經臺灣彰化地方法院將該部分分配款予以提存等情，業據其提出土地登記謄本、聲請參與分配狀及臺灣彰化地方法院93年6月9日彰院鳴執戊90年度執字第10018號函各一件附卷可稽，且為上訴人所不爭執，是被上訴人前開主張可信為真實。
六、是本件兩造間之爭執厥為：㈠上訴人設定抵押權之金額，究係因雍興公司無法返還定金債務予上訴人，而由甲○○提供系爭土地設定抵押權予上訴人，或是上訴人根本對雍興公司無此債權？㈡若上訴人對雍興公司有此債權，然土地登記簿謄本卻記載債務人為甲○○，該抵押債權是否存在於上訴人與甲○○之間？經查：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如上訴人主張其法律關係存在
時，應由上訴人負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。本件被上訴人二人請求確認上訴人二人對訴外人王柏森以訟爭抵押權擔保之債權並不存在，是依據前揭判例意旨，應由上訴人二人舉證證明其等對王柏森確實享有以訟爭抵押權擔保之債權。
㈡查上訴人乙○○主張：王柏森係雍興公司之負責人，雍興公
司就系爭土地與地主簽有合建契約，並給付地主履約保證金
244萬元，嗣雍興公司將上開權利轉讓與喬亞公司，喬亞公司復於76年7月28日將上開合建權利以及返還履約保證金244萬0600元之權利與上訴人丙○○互易，由丙○○以座落台中市○○段○○段2-15、2-27地號土地持份及其上建物即台中市○○路○○號地面層及地下層作價870萬元，扣除原向世華銀行貸款700萬元，餘額170萬元轉為承讓合建權利之價金，至於不足額74萬0600元（計算式：244萬0600元－17萬元＝74萬0600元）雙方並同意俟合建地主退還保證金日以現金付訖方式互易；上訴人丙○○於上開互易契約訂定後，於76年
9月24日依約將上開互易標的物移轉所有權予喬亞公司指定登記名義人王照雄；其後上訴人丙○○再與上訴人乙○○合夥，邀上訴人乙○○出資共同投資其由喬亞公司所取得之上開土地合建房屋權利；但上開合建之工程因故仍無法進行，上訴人等乃將合建權利再次轉讓與雍興公司，惟雍興公司應返還上訴人已給付之履約保證金244萬元；因雍興公司及王柏森無法籌付，王柏森乃將系爭土地設定244萬元之抵押權於上訴人以擔保上開履約保證金之返還。以上事實有上訴人所提出喬亞公司與上訴人丙○○所簽訂之互易契約書、台中市○○路○○號建築改良物登記謄本與上訴人二人之合夥契約書影本各一份為證。另證人雍興公司法定代理人甲○○於本院作證時亦表示：「我與人合建的土地分成南北二區，南區有蓋房子，向丁○○借500萬元，拿280萬元的現金給我，還有欠他材料款80幾萬元，合計欠他360幾萬元而已，當時，我以房子的起造人登記為丁○○及他太太的名義，他才要給我錢，但是，他沒有付到500萬元致使我沒有辦法施工，說我違約讓我沒有辦法開工，至於北區的土地我讓給喬亞公司。北區部分二甲多地，我付了地主保證金200多萬元給地主，金額我看契約書才會知道。我跟他合建後，喬亞有將保證金還給我，但是喬亞能力也不夠，也沒有建造，又將合建的權利轉讓給上訴人兩人，當時合建契約期限快要屆至，上訴人二人來找我解決，問我該怎麼辦，我說要將合建的權利轉讓給我，我才有辦法解決，因為我與地主比較熟悉，上訴人二人就同意，但問我說合建的權利轉讓給我他們的權利有何保障，我就跟他講，我應該退還給你的保證金，用我的土地設定抵押權給你們。北區土地地主也收回，現在大部分也已經蓋了。」是由上述上訴人所提出之證物與證人之證詞應可證明，上訴人主張對於雍興公司確有244萬元債權，應屬實在。
㈢上訴人乙○○於原審抗辯，其與上訴人丙○○曾於77年5月2
5日左右，貸與訴外人甲○○現金244萬元，甲○○則提供系爭土地設定訟爭抵押權，做為借款之擔保等語。與上訴人丙○○於87年4月25日向本院民事庭提出之書狀，就訟爭抵押權發生原因記載為：「被告丙○○係於76年8月3日邀另名被告乙○○出資合夥投資合建工程，惟因提供土地合建之地主百般刁難，合建工作無法進行，其二人遂於77年5月間，將該合建權利轉讓與訴外人甲○○，而甲○○無法提出保證金
244萬元，遂提供系爭土地為被告二人設定抵押權等語。」（原審93年度訴字第1990號卷第48頁）二者出入甚大。則上訴人於原審所辯伊等借予甲○○244萬元是否屬實，亦堪存疑。又本件抵押權設定債務人登記為甲○○，並非雍興公司，有土地登記簿謄本附卷可稽，（原法院93年訴字第515號卷第8、9頁）上訴人與甲○○並無債權債務關係存在，已如上述。其等主張對於甲○○有以系爭抵押權所擔保之債權，即無所據。
七、綜上所述，上訴人不能證明其對訴外人甲○○確有244萬以抵押權擔保之債權存在，則被上訴人代位債務人甲○○提起本訴，請求確認上訴人丙○○、乙○○（原名羅肇基）就訴外人王柏森所有坐落彰化縣○○鎮○○段第1049地號土地面積311平方公尺，於77年5月25日設定登記、權利價值為244萬元、債權範圍為：丙○○1000分之634、乙○○1000分之
366之抵押權，所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。原審判決確認上訴人對訴外人甲○○之前開債權不存在，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國94年9月6日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官蔡王金全法官曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官王瑩澤中華民國94年9月7日
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