裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上更(二)字第194號刑事判決
裁判日期：民國90年08月21日
裁判案由：懲治走私條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上更(二)字第一九四號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳建勛 律師
游雪莉 吳賢明 右上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一八０八號中華民國八十九年二月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第五一九八號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以甲○○於八十七年十二月中旬，與中國航運公司所屬冠明輪報務員 姚天賜 （業經依走私罪判處有期徒刑八月確定），共同基於意圖營利販賣及私運走私物品之犯意聯絡及行為分擔，先由姚天賜藉搭乘冠明輪於八十八年二月八日停泊於日本神戶港口時，以新台幣（下同）三十多萬元之代價，向年籍不詳之人販入進口總價額已逾十萬元之管制進口物品公告數額，即海關緝獲時之完稅價格為四十九萬一千六百二十五元之未貼專賣憑證、峰牌、未稅洋菸一萬七千二百五十包，並將該批未稅洋菸放置在冠明輪上，私運進入高雄港一一九號碼礪，預計以每條洋菸四百五十元之價格，出售予甲○○，再由甲○○轉賣予不特定之人。嗣於同年月二月十二日凌晨一時五十分許，姚天賜在高雄港一一九號碼頭停泊之冠明輪上將上述未稅洋菸乙箱丟入海中予不詳姓名之人所駕之快艇時，為警當場查獲，並扣得上述未貼專賣憑證之未稅洋菸一萬七千二百五十包及快艇乙艘，因認甲○○不無與姚天賜共同懲治走私條例第二條第一項及台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪嫌云云。
二、本件公訴人認被告甲○○有上開走私犯行，係以姚天賜之指述，為其唯一論據，惟訊據被告甲○○則堅決否認有右開犯行，辯稱伊不認識姚天賜，更不用說要向他購買洋菸，因伊在碼頭貨運行擔任外務員工作，經常交付名片給貨車司機，不知為何名片會落到姚天賜身上，有可能係他人利用伊之名片犯罪，那天晚上伊係在家中睡覺，並不在查獲現場，不能以一紙名片及姚天賜不實之供詞，即認定伊有右開犯行云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判決之基礎，認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，又按其被告所為不利於己之陳述，固有證明其他共犯犯罪之效力，但其陳述有無疑竇，及能否採信，法院於職權範圍，仍應予相當之調查，最高法院二十年上字第一八七五號、四十年台上字第八六號、五十六年台上字第八０七號著有判例可參。
四、經查共同被告姚天賜於八十七年二月十二日上午六時三十分之警訊筆錄雖供稱：於上航次大約在八十七年（應係八十六年之誤）十二月間，本船靠在七十號碼碩時，一名綽號『 阿明 』之男子，上船與我聯繫，他本名叫甲○○，告訴我走私洋菸有厚利可圖，並遞張名片給我，詢問我的行動電話號碼（0000000000號），叫我下航次買洋菸回來，他會主動與我聯繫，並詢問我行動電話，這航次回來，甲○○曾於二月十日晚間七時許，打電話詢問我水果（指洋菸）是否有帶回來，我說有帶來，並約定在十二日凌晨一時五十分，他會派人自海上接駁」，同日下午一時五十分之警訊筆錄供稱：「我是預定以每條四百五十元之代價，販售給甲○○」，並指認甲○○之口卡，答稱：「沒有錯，就是甲○○」等語（警卷第一─五頁、第十四頁），其於檢察官偵查中亦供稱該批洋菸是要賣給甲○○等語（偵查卷第八頁），惟 姚仁賜 於為前開陳述時，被告甲○○均未到案，其後甲○○到案時，姚天賜於偵查中則稱不認識甲○○（偵查卷第十八頁），於原審審理時則稱：遞甲○○名片給伊之人非本案之甲○○（原審卷第二九頁），是其前後指述不一，能否採信，已堪存疑，且姚天賜警訊時既稱該甲○○有打其行動電話與之聯絡，則警方或檢察官只要調閱姚天賜之行動電話，即可查出八十七年二月十日晚間七時許，被告有無打電話與姚天賜聯繫，而可證明姚天賜所供或被告之辯解是否真實，乃不此之為，致已逾電話通聯紀錄六個月之保存期間，而無法調取以為佐證，又姚天賜於警訊時雖稱甲○○之綽號為「 阿月 」，然被告之口卡片，其上所載之綽號則為「葉仔」，且姚天賜於偵查中描述甲○○之體型為肥胖型，然本院目視被告之身型則為長瘦型，再參諸姚天賜嗣後一再供稱遞名片給伊之人非本案之甲○○，則與姚天賜聯繫走私洋菸之人，是否確為甲○○，亦足滋疑。
五、再查縱令確係被告甲○○要求姚天賜走私未稅洋菸，惟依姚天賜所述，被告僅要求帶三、五箱（原審卷第二六頁），或二、三箱（本院上訴字卷第三八頁），如以五箱計算，其完稅價格為七一、二五０元（四九一、二六五元除以三四‧五箱等於一四、二五０元─每箱之價格以五箱則為七一、二五０元），顯未逾十萬元之公告數額，因此亦難令被告應與姚天賜負共犯責任，況姚天賜自警訊以迄本院前審，屢次供稱其係因公司將裁員，而思走私未稅洋菸圖利，則其是否係因被告甲○○之教唆而決意犯罪，猶非無疑。
六、綜上所述，並無積極確切之證據足證被告有上述犯行，原審未予詳察，遽認被告應與姚天賜負共犯罪責，尚有未洽，被告甲○○上訴否認犯罪，而指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決此部分撤銷，諭知甲○○無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十年八月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官江泰章法官陳吉雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官沈有進中華民國九十年八月二十三日
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