裁判字號：最高法院91年台上字第4480號刑事判決
裁判日期：民國91年08月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四四八○號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年六月十一日第二審判決（九十一年度上訴字第一一七四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度毒偵字第二七一六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由施用第一級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是當事人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決之違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○連續施用第一級毒品累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘所憑之證據及認定之理由，並對上訴人所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁，從形式上觀察，並無任何違背法令之情形。而證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。查上訴人於第一審審理時坦承：「我是在九十年七月初開始施用安非他命、海洛因，在我的住處施用，扣案物是我的，我海洛因是用抽煙的方式，安非他命是用吸食器施用。」等語，已明確供稱以抽煙的方式施用海洛因，而其為警查獲時所採之尿液，經桃園縣衛生局鑑驗結果確呈嗎啡陽性反應，另扣案物經法務部調查局鑑定結果，含海洛因及安非他命成分，分別有不法藥物尿液檢定書及鑑定通知書可憑，原判決依憑上情，以上訴人施用海洛因及安非他命之方法並不相同，認其所辯僅有施用安非他命之認知云云為無可採，已詳敘其取捨證據之心證理由，核與證據法則並無違背。又依司法院大法官會議釋字第五三五號解釋，除法律另有規定外，警察人員依據警察勤務條例執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，且應遵守比例原則，不得逾越必要程度。查本件係警員攔檢上訴人所駕之交通工具，而於駕駛座旁發現毒品而查獲，並未逾越必要之程度，自無違反上開解釋意旨可言。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，稱其僅施用安非他命，不知所購買之安非他命摻雜海洛因成分云云，而對原判決已詳為論敘之事項，再為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
施用第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯施用第二級毒品罪，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，該罪之法定最重本刑為有期徒刑三年，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年八月八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年八月二十二日