裁判字號：最高法院91年台非字第191號刑事判決
裁判日期：民國91年08月08日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十一年度台非字第一九一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告強盜案件，對於台灣桃園地方法院中華民國八十九年三月二日第一審確定判決（八十八年度訴字第一二二０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一三四四三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴，處有期徒刑參年玖月。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條亦定有明文。本件原審法院以被告曾於八十四年間，因竊盜案件二件，經法院定執行刑有期徒刑二年三月確定，於八十八年五月十六日假釋期滿，以執行完畢論，猶不知悔改，於八十八年七月二十一日，在桃園縣龜山鄉竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴，依累犯判處有期徒刑肆年。惟被告上述二竊盜案件之執行，於八十七年五月十三日因縮刑假釋出監，於假釋中另犯竊盜罪，經撤銷假釋執行殘刑一年三日，有台灣板橋地方法院檢察署八十九年度執更字第四三五號卷可稽，被告既經撤銷假釋執行殘刑，自非於八十八年五月十六日假釋期滿，不得以執行完畢論，其所受有期徒刑之處罰尚未執行完畢，自非累犯，原審法院依累犯之規定判刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條亦有明定。查被告甲○○曾於民國八十四年間，因竊盜案，經台灣高等法院八十五年度上更㈠字第九七六號判處有期徒刑一年六月；又於八十五年間再因竊盜案，經台灣士林地方法院八十六年度易字第三號判處有期徒刑一年，均確定。嗣二案經台灣士林地方法院於八十六年八月十三日以八十六年度聲字第八三五號裁定其應執行刑為有期徒刑二年三月確定，經送執行，於八十七年五月十三日因縮刑假釋出監，假釋期滿日為八十八年五月十六日。原確定判決以被告於前開假釋期間，未經撤銷假釋，其未執行之刑期以已執行完畢論，猶不知悔改，復於八十八年七月二十一日十四時二十分許，在桃園縣○○鄉○○村○○街○號林口長庚醫院復健大樓病房內竊取 王淑珠 所有放置於床頭櫃上之行動電話一支，得手後欲離去時，適被返回之王淑珠發現追趕，被告因脫免逮捕，欲掙脫王淑珠之拉扯，竟以拳頭毆打王淑珠之左臉及左頸部，當場施以強暴，嗣經該醫院同事及病患家屬將被告制服等情，因而適用當時有效之刑法第三百二十九條、第三百二十八條第一項、第四十七條，判決：「甲○○竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴，累犯，處有期徒刑肆年」（按刑法第三百二十八條已於九十一年一月三十日修正施行），並確定。惟查被告上述二竊盜案件之執行，於八十七年五月十三日因縮刑假釋出監，於假釋期間，又於八十八年四月間另犯竊盜罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑三月，於八十八年九月三十日確定，乃由台灣台中監獄報請撤銷假釋，並應執行其假釋殘餘刑期一年又三日，此有台灣台中監獄中監教字第一０四四一號報請撤銷假釋報告表及台灣台中監獄八十八年十二月三日中監教字第一一００五號函附於台灣板橋地方法院檢察署八十九年度執更字第四三五號卷可稽。被告既經撤銷假釋並執行其殘餘刑期一年又三日，自非於八十八年五月十六日假釋期滿，首開二竊盜案之刑期不得以已執行完畢論，其原所受有期徒刑之處罰尚未執行完畢，則被告之準強盜罪，自不構成累犯，乃原判決未察，竟論以累犯，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，適用刑法第三百二十九條、修正前（九十一年一月三十日修正前）第三百二十八條第一項，另為判決，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十九條、修正前（九十一年一月三十日修正前）第三百二十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年八月八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年八月十二日