裁判字號：臺灣新北地方法院93年易更字第7號刑事判決
裁判日期：民國93年06月24日
裁判案由：著作權法
臺灣板橋地方法院刑事判決九十三年度易更字第七號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人甲○○律師右列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一九一三一號），本院於民國九十二年十二月三十一日以九十二年度易字第二二五二號為第一審判決後，檢察官不服提起上訴，經臺灣高等法院於九十三年三月三十一日以九十三年度上易字第四四五號刑事判決撤銷發回更審，本院判決如左：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○為址設臺北縣○○鎮○○○路○號「陶美堂實業有限公司」及「影雕窯藝術工作室」之負責人，明知「平（瓶）安香水瓶」為丙○○創作享有著作權之美術著作，及乙○○（業由臺灣臺中地方法院檢察署以九十年度偵字第一六一七二號、九十一年度偵字第六七二號提起公訴後，經臺灣臺中地方法院以九十一年度訴字第二九○五號為不受理判決）所販售「平（瓶）安香水瓶」並未經著作財產權人丙○○之同意或授權而擅自重製，為侵害著作權人丙○○所享有著作財產權之物，竟基於意圖散布及營利之概括犯意，於民國（下同）九十年十月間某日向乙○○以每個新臺幣（下同）九十元買入「平（瓶）安香水瓶」五十個，並自販入之日時起，在上開「陶美堂實業有限公司」及「影雕窯藝術工作室」內，陳列該等侵害著作權之「平（瓶）安香水瓶」，並以每個一百五十元、一百九十元或二百五十元不等之價格出售交付予不特定之顧客，嗣因丙○○託人先後於九十年三月十六日及九十年六月二十二日向乙○○所經營之多多隆商行購得其抄襲丙○○前揭創作之「平安香水瓶」仿冒品十個後，而循線獲知上情。因認被告丁○○涉犯（修正前）著作權法第九十三條第三款之罪嫌。
二、按案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：三、告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文；又告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第二百三十九條前段亦有明定。再者，告訴乃論之罪，於第一審辯論終結前，得撤回其告訴及告訴不可分之原則，均規定於刑事訴訟法第二編第一章第一節「偵查」之第二百三十八條及第二百三十九條，在審判中既得撤回其告訴，其及於共犯之效力，應無偵查中或審判中之分。況撤回告訴乃撤回所告訴之犯罪事實，祇對審判中之一人因撤回告訴諭知不受理，而仍就偵查中其他共犯追訴，情法亦難持平，自不能因其係在偵查中或審判中撤回其告訴而異其效果。故在第一審辯論終結前撤回告訴者，其效力亦應及於偵查中之其他共犯（參照最高法院七十四年度第六次刑事庭會議決議）。
三、經查：
（一）公訴人固認被告丁○○所販賣之前開香水瓶係向證人乙○○所購得，惟被告已供稱該等香水瓶係證人乙○○所「寄賣」，核與證人乙○○於檢察官偵查中所稱：「（平安香水瓶有無賣『韓』〈丁○○〉？）有，但我是向別人批，不是我生產的，而『韓』是我多年朋友，而九十年十月我有『寄賣』於『韓』店，不是『賣斷』，我也沒有說是我生產的，．．。」（見臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一九一三一號卷第二十六頁背面），其嗣於本院審理中結證所稱：「（有無和被告有生意業務往來？）我是拿香水瓶寄賣。」、「（何時寄賣？）九十年九月間。」、「（先後拿了幾次去寄賣？）一次而已。拿了約四、五十個。」、「（只有拿給被告寄賣還是還有拿給其他商家寄賣？）沒有，因為我和被告是朋友，其他店沒有認識的。」、「（寄賣的香水瓶來源為何？）是我在夜市跟別人批發的。」、「（是在哪裡的夜市？）台中市○○○路星期四的夜市。」、「（為何會拿給被告寄賣？）因為現金批很多，想說朋友可否寄賣。」、「（自己賣及被告寄賣外是否還有給其他人賣？）沒有。」、「（若是如此為何只拿四、五十個去？）我也有經營油爐，當時是因為我那邊滯銷，她是朋友，她的貨品很多，給她寄賣看看。」、「（寄賣時跟被告如何說？）我說給她一個九十元，叫她賣一百五十元，一百九十九元。」、「（之前為何說是賣給被告？）我是說寄賣，在台中開庭的時候也是說寄賣。」、「（你和被告約定寄賣條件為何？）有賣出去才跟我算帳。我先放四、五十個在那裡，不需要支付我任何代價，若賣二個就算二個的錢，以一個九十元，賣二個就要給我一百八十元。被告賣價部分我跟她說是一百五十元至一百九十九元內。」、「（當時在夜市批貨是多少錢？）一個七十五元。」（見本院九十二年十二月十一日審判筆錄）相符，則證人乙○○係將本案涉及侵害告訴人著作權之香水瓶「寄賣」於被告處一節應堪認定，是公訴人所認係被告向證人乙○○販入「平安香水瓶」，容有未洽（本於發現真實之職權，本院就被告與證人乙○○間實際上有無共同犯意之聯絡、行為之分擔加以調查審認，應不受檢察官起訴內容之拘束），而證人乙○○既係將本案涉及侵害告訴人著作權之香水瓶「寄賣」於被告處，則就被告所涉及修正前著作權法第九十三條第三款之罪嫌，其與證人乙○○間則具有犯意聯絡、行為分擔之共同正犯關係；至於臺灣高等法院九十三年度上易字第四四五號刑事判決撤銷發回意旨固以：〈一〉告訴人向臺灣臺中地方法院檢察署對於乙○○提出刑事告訴，檢察官受理後，以乙○○違反修正前之著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌提起公訴，有該案件之起訴書一份在卷可按《九十年度偵字第一六一七二號、九十一年度偵字第六七二號》，嗣告訴人於第一審辯論終結前之九十二年一月二十日即具狀撤回告訴，乃由臺灣臺中地方法院以告訴乃論之罪業經撤回告訴而諭知不受理之判決，有撤回告訴狀、判決書在卷可按《參臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第二九○五號卷第三十七頁、第四十六頁》，而本件檢察官起訴被告之罪名，則係修正前著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款之以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人著作權罪嫌，核與乙○○所涉罪嫌罪名不同。〈二〉另參諸乙○○於前開案件供稱：九十年三月、六月，在伊宅，伊之平安香水瓶有賣給被告，第一次賣被告每個一百五十元，第二次每個賣一百元等語《參九十年度偵字第一六一七二號偵查卷九十年十月二十二日訊問筆錄》，雖與被告於該案檢察官訊問時供稱：並未於九十年三月、六月向乙○○購買平安香水瓶等語《參同上偵查卷九十一年九月四日訊問筆錄》不符，惟被告於該訊問時則供承：伊於九十年十月在鶯歌叫乙○○寄給伊，買五十個，一個九十元等語在卷，是被告與乙○○就此部分似無共犯關係；然查：
１、臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一六一七二號、九十一年度偵字第六七二號起訴書於「證據並其所犯法條」欄，固僅援引（修正前）著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪名予以論罪，惟於該起訴書之「犯罪事實」欄已載明：「．．．經多方查明後，竟發現乙○○未經丙○○同意或授權，即自行委託工廠製造之後『再批發給店家販賣或自行販賣』．．．。」，則顯然就其涉犯（修正前）著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款之以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人著作權之罪嫌亦已起訴，而僅於論罪時漏未援引此一法條，故尚難認乙○○及與被告被訴之罪名全然不同而無共犯關係。
２、雖臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一六一七二號卷之九十年十月二十二日訊問筆錄載稱：「問：你的平安香水瓶是否有賣給丁○○？〈乙○○〉答：有。在九十年三月、六月在我家賣給他，第一次賣他每個一五○元，第二次每個賣他一○○元，因為第二次他說要做贈品，他開珠寶店。」，然同日筆錄亦記載：「問：有無向被告〈乙○○〉買過？〈丙○○〉答：有。九十年三月二十六日、九十年六月二十二日在臺○○○鄉○○路○段○○號被告〈乙○○〉住處，向被告買每個一百五十元，後面一次因為數量較多，一個一百一十元。」，又嗣於臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第一五七二三號卷之九十一年九月四日訊問筆錄記載：「以下訊問丁○○，問：在九十年三月及六月，在乙○○的家裡，乙○○有無賣給你平安香水瓶，第一次賣一個一百五十元，而第二次賣一百元？答：沒有，這兩次是丙○○委託朋友到乙○○家裡去買的。」，惟經本院勘驗當日訊問錄音帶，勘驗結果（見本院九十三年六月八日勘驗筆錄及本院九十三年六月十日審判筆錄）：
檢察官問：在九十年三月及六月，在乙○○的家裡，乙○○有無賣給你平安香
水瓶，第一次賣一個一百五十元，而第二次賣一百元？乙○○答：報告庭上，上一庭的時候，我和麥先生有針對這一點，這一點是他
的朋友，他委託朋友到我家來買的，麥先生他委託朋友上我家去買的。
（於筆錄誤載為丁○○回答）復徵諸本案起訴書於「犯罪事實」欄亦載稱；「．．，嗣因丙○○託人先後於九十年三月十六日及九十年六月二十二日向乙○○所經營之多多隆商行購得其抄襲丙○○前揭創作之『平安香水瓶』仿冒品十個後，而循線獲知上情。」，足知乙○○前開所稱於九十年三月、六月於其住處先後賣出香水瓶一節，顯係指售予丙○○所委託之人，自不得執之而謂乙○○曾供述賣「平安香水瓶」予被告。
３、被告於本院審理中已陳稱伊於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官訊問時即已表明係「寄賣」關係（見本院九十二年度易字第二二五二號刑事卷第一七六頁）；而觀乎臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第一五七二三號卷之九十一年九月四日訊問筆錄〈影本亦附於臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一六一七二號卷〉固無言及「寄賣」情事，然經本院勘驗當日之訊問錄音帶，勘驗結果（見本院九十三年六月八日勘驗筆錄及本院九十三年六月十日審判筆錄）：
檢察官問：丁○○妳是什麼時候在什麼地方向乙○○買平安香水瓶？丁○○答：那個梁先生他我們有認識，有賣這個東西，他就直接說要不然我有一些東西，「寄放在你那裡賣一下」。
檢察官問：是在九十年十月份的時候？丁○○答：差不多。
檢察官問：妳在鶯歌叫乙○○從臺中寄過去給妳？丁○○答：那個時候是乙○○先寄過來，然後就說．．．．。
檢察官問：買五十個，一個九十塊？丁○○答：那個是說要「寄售」的。
據此，是被告已明確表示「平安香水瓶」係證人乙○○「寄賣」無訛，尚難因筆錄之疏漏而誤認被告於檢察官偵查中曾表示「買五十個，一個九十塊」云云。
（二）告訴人就證人乙○○曾提出告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴（九十年度偵字第一六一七二號、九十一年度偵字第六七二號），嗣於第一審辯論終結前之九十二年一月二十日即具狀撤回告訴，乃由臺灣臺中地方法院以告訴乃論之罪業經撤回告訴而諭知不受理之判決（見臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第二九○五號刑事卷第三十七頁、第四十六頁之撤回告訴狀、判決書），揆諸前開說明，則該撤回告訴之效力自應及於斯時於檢察官偵查中之被告丁○○（九十一年五月十五日由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官開始偵查─見臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第一五七二三號卷第二頁之刑事呈報狀之收件章），揆諸前開規定，本件自應依刑事訴訟法第三百零三條第三款之規定諭知公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第三款，判決如主文。
本案經檢察官楊仲農到庭執行職務。
中華民國九十三年六月二十四日
臺灣板橋地方法院刑事第十五庭
審判長法官王屏夏
法官王偉光法官陳鴻清右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官林蔚然中華民國九十三年月日