裁判字號：最高法院97年台上字第723號刑事判決
裁判日期：民國97年02月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第七二三號上訴人甲○○
（選任辯護人 曾慶雲 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十二月六日第二審判決（九十六年度上訴字第一四六五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第三七七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審對上訴人甲○○之科刑判決，改判仍依刑法修正前連續犯規定，論以連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑十三年，併諭知適當之從刑；固非無見。
惟查：㈠、民國九十一年二月八日修正公布之刑事訴訟法，由職權主義之訴訟制度改為改良式當事人進行主義，確立檢察官就被告犯罪事實應負提出證據及說服之實質舉證責任，暨當事人就調查證據有主導權等原則。為加強當事人進行主義之色彩，建構以當事人間攻擊、防禦為主軸之公平法院，刑事訴訟法復於九十二年二月六日修正公布，調整審判期日進行之順序。修正先前關於檢察官陳述起訴要旨後，審判長應就被訴事實訊問被告之規定，改列於同法第二百八十八條第三項，明定除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之，以符改良式當事人進行主義之修法精神。此項被訴事實之訊問，依刑事訴訟法第三百六十四條規定，亦為第二審之審判所準用，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實，屬被告行使防禦權最重要之一環。倘審判長於調查證據程序完畢後，疏未就被告之被訴事實予以訊問，無異剝奪其防禦權之行使，抑且有害於公平審判及程序正義，其本此有瑕疵之審判程序所為之判決，自有判決不適用法則之違背法令。原判決認定上訴人販賣第一級毒品海洛因予原判決附表所列之 柳萬安 、 林正吉 （即 林建守 ）、 曹鴻森 等三人九次，得款新台幣二萬一千元等情，而依原審審判筆錄之記載，原審審判長於調查證據程序完畢後，僅訊問上訴人是否自九十四年十月初某日起至九十五年一月二十六日止，在高雄市○鎮區○○路與天山路口附近及不詳地點，連續販賣第一級毒品海洛因予林正吉及不詳姓名年籍之人施用之被訴事實，對於販賣海洛因予柳萬安、曹鴻森之犯罪事實部分則漏未加訊問，即進行科刑資料之調查及辯論終結而為判決（見原審卷第一四三頁），揆之上開說明，就上訴人販賣第一級毒品海洛因予柳萬安、曹鴻森部分所踐行之訴訟程序，尚有未合。㈡、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，則在究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。證人林建守（即林正吉）於檢察官偵查時證稱：「（問：你於九十五年一月二十五日下午五、六點時，有無與他（指上訴人）碰面？）還沒有碰面，我還在那裡等他時就出事了」（見九十五年度偵字第三七七二號偵查卷第二九頁）；於第一審審理時證稱：「（問：為何被查獲時身上有一包毒品？）我是去被告（上訴人）家之前，有去朋友那邊拿了毒品」、「（問：當天被查獲前有無與被告見過面？）沒有」（見一審卷第三０三頁）。無果無訛，林建守於九十五年一月二十五日下午六時十五分許被查獲時，警員所查扣之海洛因一包，是否林建守向上訴人所購得，尚非無疑，原審未予究明，遽認該包海洛因係林建守甫向上訴人所購得之毒品，其調查尚有未盡。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年二月二十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年二月二十六日
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