最高法院97年度台上字第704號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第704號刑事判決

裁判日期：民國97年02月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第七０四號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月二十日第二審更審判決（九十六年度上重更㈠字第三七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵緝字第七九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯及刑法修正前牽連犯之規定從一重論處上訴人甲○○共同連續運輸第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身，並為相關沒收之諭知），固非無見。
惟查：一、「最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件或被告因智能障礙無法為完全之陳述，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護。」刑事訴訟法第三十一條第一項前段定有明文。又經選任或指定辯護人為被告辯護之強制辯護案件，縱審判筆錄記載辯護人為被告辯護意旨如辯護書狀等語，但核閱卷宗，並無該提出之辯護書狀者，即與未經辯護無異，其所踐行之訴訟程序，自屬於法不合（本院六十八年台上字第一０四六號判例意旨參照）。本件上訴人所犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪，其最輕本刑為無期徒刑，屬上述規定之強制辯護案件，經上訴人於原審審判中選任律師 賴玉梅 、 周福珊 、 王嘉斌 為辯護人，雖原審民國九十六年十一月六日審判筆錄記載：「選任辯護人王嘉斌律師為被告辯護稱：被告在整個事件僅是負責跑腿、聯繫行為，判決無期徒刑，量刑過重，餘詳如辯護意旨狀所載。」等語（見原審更㈠卷第四六、一六七頁），但遍查原審更㈠審全卷，並無該辯護人提出之「辯護意旨狀」，究竟該辯護人於上開筆錄記載部分外，尚有何為上訴人有利之辯解？及是否影響判決結果？自俱無從查考，該部分即與未經辯護無異，揆諸上揭說明，其所踐行之訴訟程序於法不合，對法律賦予上訴人訴訟權及辯護依賴權之行使亦不無侵害之虞，自難認適法。二、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。已定讞之共同正犯 劉文賢 為警查獲之郵件包裹，係夾藏第一級毒品海洛因，業經鑑定屬實，有法務部調查局九十三年二月二十七日調科壹字第０八０００七三一八號鑑定通知書在卷可稽；又證人即已定讞之共同正犯 黃耀賢 於第一審證述：因伊在泰國身上沒有錢，上訴人就拿泰銖五千元給伊，因為同案有人被抓，上訴人就跟伊說要不要把東西帶進來，伊說可能不會帶，上訴人就說不帶也沒關係，反正有人帶回去，那就算了，由伊自己處理海洛因，伊就將負責攜帶的二瓶洗髮精罐裝之海洛因丟在泰國曼谷飯店的路旁等語（見第一審卷第一一二頁至第一一五頁），另證人即已定讞之共同正犯 楊文泉 亦證稱： 許鉦煜 攜帶毒品入境台灣成功，伊曾經請上訴人拿錢給在泰國的黃耀賢，因為黃耀賢跟伊說他沒有旅費等語（見第一審卷第一０六頁）。原判決就上述證據資料俱引為認定上訴人參與運輸毒品，及應負共同正犯責任之論罪依據（見原判決第十六頁），但依原審九十六年十一月六日審判筆錄之記載，其於審判期日並未就上開毒品之鑑定通知書，踐行調查程序向當事人、辯護人為宣讀或告以要旨，所提示證人黃耀賢、楊文泉於第一審之證詞內容，亦無上揭原判決援引為證據之供述部分（見原審更㈠卷第一六三頁背面、第一六四頁背面），顯與刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定不合，逕採為認定上訴人犯罪之論據，非惟與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。末查卷附「通訊監察作業報告摘要表」中之九十三年一月九日下午八時三十二分許部分，係發話人Ａ即證人劉文賢以門號0000000000號行動電話，撥打至受話人Ｂ即上訴人使用之門號0000000000號行動電話之通話，內容為：「Ａ：沒聯絡了，今天沒有。
Ｂ：好。」等語（見台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一四二七號偵查卷第二六頁）；原判決理由誤載為該通話係上訴人使用之電話，撥打至證人劉文賢之電話（見原判決第九頁）；又各該行動電話是否為上訴人及共犯所有，為供本件犯罪所用，而應依法沒收？案經發回，均宜併予注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年二月二十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年二月二十六日
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