裁判字號：最高法院97年台上字第697號刑事判決
裁判日期：民國97年02月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六九七號上訴人甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 康春田 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十六年十月十七日第二審判決（九十六年度上訴字第一八九三號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第七一七四、九三０八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○基於售賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，於民國九十五年六月至八月間，以彼等所有之行動電話為聯絡工具，在彰化縣芳苑鄉、二林鎮等地，個別或共同售賣海洛因予 許峰吉 、 莊晉源 、 連玉興 、 洪鹿絨 、 陳浚承 、 洪祐生 、 陳樹木 、 洪文五 等人，詳如原判決事實欄二、三、四、所載等情。爰撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人等販賣第一級毒品罪刑（甲○○共二十一罪、乙○○共十八罪，均累犯，詳如原判決附表一及二所示）。固非無見。惟查：㈠法律上賦予法院或法官自由裁量之事項，並非得恣意任為或毫無限制，而須在法規或法律原則之規範界限內，衡酌個案之具體情況，為公平、合理、適當之裁決。是於裁量時，自須受法律規範之目的、精神、理念及法律秩序所指導。刑法第五十一條第五款，就數罪併罰有二裁判以上，宣告多數有期徒刑者，賦予法官「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年」，以定其應執行之刑之自由裁量權。法官為該裁量時，自應依個案之具體情況，為公平、合理、適當之裁決，以符合法律規範之目的、精神、理念及法律秩序。原判決依毒品危害防制條例第四條第一項規定，論處上訴人等販賣第一級毒品（累犯）罪刑，其中甲○○所犯二十一罪，除其附表一編號一所示之罪量處有期徒刑十六年外，其餘各罪均量處有期徒刑十五年二月，各刑合併之刑期總計達三百十九年又四月；乙○○所犯十八罪，除其附表二編號六所示之罪量處有期徒刑十三年外，其餘各罪均量處有期徒刑十五年二月，各刑合併之刑期合計亦有二百七十年又十月。乃原判決於不逾三十年之範圍內，酌定上訴人等應執行之刑，甲○○僅有期徒刑十七年、乙○○則有期徒刑十六年（恰與被撤銷之第一審依集合犯之例，所科處之刑期同），均不及其中二罪合併之刑，亦不及各刑合併之刑期百分之六，是否符合上述裁決之準則？非無疑竇，判決內復未敘明如何衡酌裁量之具體理由，本院尚無從判斷其行使裁量權是否正當。㈡沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財產，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定。又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收。依原判決事實欄四、所載上訴人等共同售賣海洛因予陳樹木二次、洪祐生十一次部分，所得共計新臺幣一萬六千元，原判決並未為連帶沒收之諭知，亦有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年二月二十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年二月二十五日
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