裁判字號：最高法院88年台上字第5933號刑事判決
裁判日期：民國88年10月21日
裁判案由：準強盜
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五九三三號
上訴人甲○○右上訴人因準強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年八月十一日第二審判決（八十八年度上訴字第九九六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第二四一○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人甲○○之部分自白，被害人 鄭文思 之指訴，證人 陳秀娟 、 吳瑞男 及警員 李正奮 之證述，並有贓物認領保管單一紙、及電擊棒一支、鑰匙一支扣案足資佐證等證據資料，認定上訴人有如原判決事實欄所載竊盜及準強盜犯行。因認第一審依牽連犯從一重論處上訴人搶奪，因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以強暴（累犯）罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人所辯伊係因遭吳瑞男及電玩店老闆分持掃把、鐵棍毆打致傷重無法忍受，始取出電擊棒回擊，純係自衛云云，不足採信。已依據卷內資料詳予指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。次查原審已於審判期日，調取扣案之電擊棒，踐行調查程序，向上訴人提示，使其有辯解之機會，自無所謂應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法可言。上訴意旨執此任意指摘，要難謂為適法之第三審上訴理由。又原審就上訴人請求傳訊證人 李文成 、陳秀娟，認無必要，已於判決理由敘明，上訴意旨仍執此指摘原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法，並非依卷內資料執為指摘之合法上訴理由。再刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。原判決已就上訴人當時所受之傷害僅為「頭頂部、右手肘、右小指、左膝挫擦傷瘀腫多處」等皮肉傷，有台灣台南看守所民國八十八年四月三十日南所京衛字第○八七五號函送之上訴人健康檢查表影本一紙在卷可憑，並就上訴人所辯因被毆傷重，為求自衛，始取出電擊棒回擊云云，何以不足採，於判決理由內詳加說明。上訴人在原審固曾請求傳訊台灣台南看守所對上訴人製作訊問筆錄及健康檢查之人員，原審因本件事證明確，未加傳喚，亦未於理由中說明，但於本件判決主旨並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得為上訴第三審之理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年十月二十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官高金枝右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月二十六日