裁判字號：臺灣臺北地方法院88年重訴字第1869號民事判決
裁判日期：民國90年07月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度重訴字第一八六九號
原告甲○○被告日喜建設股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 連元龍 律師
陳美彤 律師複代理人 陳建瑜 律師右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）陸佰壹拾陸萬元及自民國八十五年十二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、陳述：
一、原告於民國八十三年七月間，經由被告所散發之銷售廣告，知被告於坐落台北市○○段二小段四一六等地號土地上興建「星光站前」建物，因原告非常中意其所坐落之地點，嗣於同年月二十九日與被告簽訂星光站前房屋土地預定買賣契約書，買受該建物Ａ棟及Ｂ棟十一樓各乙戶。查被告於銷售廣告及契約附圖均明確標出使用面積及公共面積之數量，並於銷售海報中以顏色區分其範圍，使原告陷於錯誤誤認所購買之不動產公共設施之比例僅有百分之七，惟於交屋時始發現公共設施之比例遠超過上開比例，甚至高達百分之五十左右。本件建物係一般事務所商業用途，但所交付之使用面積並無法作為事務所之用，且須負擔高額管理費，怤款利息，實非買方依廣告示意之原始買意，故被告所給付之建物，顯有物之瑕疵，且上開瑕疵已無法修補，原告自可請求被告負損害賠償之責。茲以室內減少坪數十三點八十四坪，以每坪四十四萬五千元計算，原告所受之損害為六百一十六萬元。
二、本件爭議對「建物之出賣人」「建物之起造人」有連帶拘束力。查「建物之起造人」與「建物之出賣人」對於「起造之建物」與「買賣之建物」﹂應同受民法第一四八條之「權利濫用之禁止」拘束核為「社會法益」之一部，且為買賣雙方當事人簽約當時，「顯著或已知之事實」勿須表述於文字。任何契約文意涉及「違反公共利益」之事實，皆因違反民法第七十一條規定而無效。不能持「無效部份」引以為裁判依據，以為有利於他方之依據，否則不無保障一方優勢地位之嫌疑。保障「原型契約提供者」利用文字陷阱優勢。又查「起造人」對於「所造之建物」，應依法申報「公共安全之配置」以便「使用人」得以知悉「合法使用」之範圍，否則「使用執照」無有核發之理由事屬管理機關之「審核範圍」，是「起造人」對「使用人」依法應有之擔保責任。。
三、「使用執照申請書影本，其中「起造人」一欄，以「 王俊龍 等十四人」為「共同起造人」，又附表中，第十一順位為「乙○○」，而第十四順位為「日喜建設股份有限公司代表人乙○○」，以此證明，被告不但是「物之出賣人」，且為「物之起造人」對於「公共設施」之品質，對「使用人」負有保證責任，且應擔保「無滅失或減少其價值」，亦「無滅失或減少其通常效用」，或「設計上預定效用」。（參酌民法第三五四條與第三六○條之規定）否則不無濫用權利之嫌疑。
四、「使用執照審查項目」，其中第五項「竣工建築物與核准圖檢是否相符」第六項「竣工圖是否齊全」證明「竣工圖檢」是否相符與齊全為「起造人」「申請人」之法訂義務之一部。
五、「避難平台設置」之最低數量規定與其「預訂設計」，第十一樓前後「兩無頂蓋部份」即為「避難平台所在」。本件爭議之關鍵即為「避難設備是否有滅失其使用價值」或「滅失其通常應有之效用」。皆為「買受人」應有之公安保障，此部份為「強制規定」即證明「公共所有之面積」為「設計內容」之一部。
六、買賣雙方當事人甚且對「預定之使用效用」明確標明其部份為「主建物、附屬建物與當層樓電梯間」。易言之「物之出賣人」應擔保「區分所有之當層樓電梯間」之「使用價值」或「通常效用」無滅失或任何減少。否則，該部份之「使用面積」應歸於「零」。
七、物之出賣人且應擔保對於「區分所有之面積」「第三人不得主張任何權利」不得主張有「通行權」「使用權」等等「任何權利」復不能干涉權利人如何使用。
八、以上諸點，合為「買受人」法律上應有之保障，核先嚴正聲明。
九、查不論第一審之事實調查或第二審之再調查，皆未依﹁法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項「調查」起造人「申請人」調查「公共安全設施」如何設計，即對「被告之證詞瑕疵部份」有意以「心證規避」，所採信而作為駁回之理由，「是有瑕疵可指」（八三台覆字第一一四號判例），採信其「矛盾與瑕疵」如何能服。
十、起造人之證詞屬虛偽之部分（與原始設計之預定效果不符）。被證四為八十六年十月廿九日庭訊記錄：
問 邱君 ：廣告圖上二大塊面積為何？（指無頂蓋部份）
邱答 ：大樓頂樓的避難平台（公共所有面積之確定）問邱君：避難平台給誰使用？（查證使用對象之廣義與狹義）邱答：當層住戶使用，是發生火災時使用（不實偽證以狹義對象回答）。
問邱君：該避難平台是否可用來種盆栽。（查證原始設計之真意）
邱答：不可以，這是危急時使用的（不實偽證：走道部份即明顯矛盾）明顯違反經驗法則，無頂蓋既無產權，又如何限定為「當層住戶使用」違反「大眾使用」之「價值與效用」，而走道部份為區分所有，為何不可以自由使用。
被證五：於八十六年十二月十五日之庭訊，詢問代書與邱君
問代書 林君 ：為何會多出○‧五八坪？（查證起造人之設計真意） 林答 ：是依地政機關的測量成果圖來登記。（設計與登記為不同兩事？）問邱君：如果把第11樓封起來，10樓以下的人要去避難平台如何去？
邱答：沒有辦法，那就違反使用，多了這塊面積我也不知道，而且也沒有賣給他。（與前筆錄「當層住戶使用」互為矛盾，且明顯規避原設計真意）。
明顯對於建物三四八八之附屬建物之「竣工圖檢」構成「證詞虛偽」蓋邱君為「設計人」與「使用執照申請人」焉有不知道核准之理由，且邱君為建築專業人士，明知地政機關之測量係依「竣工圖檢」而行測量。再者，權狀之」登記由邱君負責，應對「登記結果」負擔保責任。負擔保﹁○‧五八坪無滅失或減少其價值與通常效用﹂之責任，不論是否有對價行為在內。
猶有進之，第二審是問「如果把第十一樓封起來」意思是指把邱君所同意賣出之「當層樓電梯間封起來﹂，則避難平台如何使用？此一問話，顯然是針對「區分所有之面積」詢問其「價值與通常效用」。則「沒有辦法，違反使用」則明顯前後矛盾更與十月廿九日之證詞矛盾「當層樓住戶使用」，明顯對於「當層樓電梯間」之「所有權」有所滅失或減少，明顯於「建物買賣契約上行使詐術」意圖取得「屋款之不法所有」。
十一、無頂蓋部份之使用，不能妨害「區分所有之使用」各有所屬：查雙方約定露台之定義係指「連接主附屬建物」之無頂蓋部份，係以其「連接不可分離」為判斷要件，則邱君之回答，即明顯以「對價與否」規避「主附屬建物」之「價值與通常效用」對契約文字而言，即屬虛偽且有「明顯之瑕疵」可指。無頂蓋部份有前後兩平台，前平台經台北市政府建管處以「竣工圖檢」證明其設計上連接性。後平台並無連接，依證據證明力法則，刑事部份之裁判並未依法判斷與附屬建物連接之差異，判斷「行使文字詐術」之積極證據，是有瑕疵可指。原告是以台北市政府地政事務所核發之權狀，證明原告對於「區分所有」之建物，得以依法行使權利，則﹁沒有辦法，違反使用規定「即屬」虛偽之證詞或權證為「偽造文書之結果」。明顯前後矛盾與瑕疵，違反原設計之真意。「竣工圖檢」是由「起造人」提供，「權狀登記」是由被告負責，兩種不同之法律行為，皆由台北市政府所核准，其中矛盾與危險並未於簽約前告知，即有明顯「陷買受人於錯誤之故意」。
十二、原告以「竣工圖檢」與「使用執照申請書」兩項證據，保留另依其他徒徑提出告訴之權利，請求鈞庭保障消費者權益。查被告於刑事法庭，已對「公共安全之設計」擔保其「無滅失或減少其通常效用」，經刑事法庭認許而以「無罪宣示」，依法應保障其「公共安全設計」之完整。又查被告於「提出所登記之權狀」作為「區分所有之建物」擔保其「無滅失或減少其價值或通常效用」於刑事法庭之中。「公共安全之設計」與「區分所有之設計」兩者一致，皆指登記為三四九九共計達四三‧八九平方米之面積。「兩事相權僅存一說」則被告所提出之「權狀」或「竣工圖檢」或證詞，終有一偽，並無「預定之使用價值與效用」之設計。「竣工圖檢」提出在前，而「權狀登記」在後，即屬「違規登記」將原為「大樓公共所有之面積」登記為「區分所有之面積」以圖取得屋款，將明知為「大樓公共使用之面積」登記為「樓層使用面積」，蓋被告於「申請使用執照」當時，已先擔保「公共使用之品質與效用」之設計包括十一樓之樓電梯間，不因契約文字而解除其「法律拘束力」，事為民法第一四八條「不得違反公共利益」所特定。不因契約文字而解除預定為「公共安全設計」之法律責任。原告為「買受人」且為「消費保護法」被保護之對象於買賣簽約之當時，既不知「避難平台」之所在，復不知「公共安全設計如何配置」，且並非「起造人」又非「使用執照」或「權狀登記」之申請人，即不負任何「虛偽申請或登記」之行為責任，所設計之「公安使用」與「樓層使用」兩者「重複且為互為矛盾」。「起造人」為「申報人」，而台北市政府為「被申報人」，原告已證明「申報行為」之兩方，涉有不法或不實申報之「不實登載」之事實。「權狀申領」以被告為「申請人」（申請丈量與申報權利），以台北市地政事務所為「被申請人」，則「申請與被申請」兩方即有「圖利建商」之具體事實，並未依「竣工圖檢」核發「權利證書」，蓋「權狀」為被告積極使用於刑事法庭，作為「無罪之證明」。所證明之內容，即同時證明「公共所有」與「區分所有」之不實登記，證明「虛設公共安全設施」之事實。違反「公共安全」之刑事民事責任。當刑事法庭採信「權狀登記」之登記效果同時，被告等十四位「起造人」即觸犯「虛設避難平台」用以取得「使用執照」之偽造文書罪，被告明顯以此為常業，此由「前科記錄」足可證徵。以犯罪之不法方法所登記之權狀，自始即有瑕疵可指明顯有「官商勾結」之嫌疑。（利用原告所簽之契約書）對「起造人」依證據證明法則加以舉發，核為公共利益所必須。被證六即為「竣工圖檢」之影本，其中建號三四八八與建號三四九九之後方，無頂蓋部份，經「起造人」虛設為「避難平台」造成「附屬建物」與「區分所有之建物」不能依法使用致使「所有權流失」之失權事實。
十三、簽約行為是「竣工前準備」「登記前準備」為「買賣前準備」，查被告為「起造人」「被審查人」與「權利申報人」，已由前述被證事項一一舉證證明利用買賣契約內容作「不法申領使用執照」。查被告於契約中與消費者立結保證完成下列設計：「使用面積：係指主建物，附屬建物（不含露台）當層樓電梯問分攤面積之總和」（但不包括大樓公共所有之面積）「有關本房屋之廣告、宣傳品、模型、樣品、各項書面及口述之廣告內容均由甲方確實審慎核對，與本契約並無不符之處，特此確認。」被告為「起造人」「被審查人」「權利申報人」，則所準備之廣告示意圖已明顯與「竣工圖檢」有如此巨大差異，「廣告模型、樣品與實體之差異」，被告並未於事前告知，所準備之廣告皆為陷消費者於錯誤而簽約之事證、物證。
十四、「起造人」利用消費者所簽之契約，變更「公共所有」為「區分所有」。由「竣工圖檢」之明顯矛盾，合理懷疑「起造人」利用買賣合約作為變更「公共設施設計」之基礎，對主管機關玩弄兩面手法。利用「當層樓電梯間計入使用面積」規避「起造人」設置「公共避難走道」之義務，規避「公共利益」之通常效用，蓋「公共所有」與「區分所有」皆得以計入「使用面積」，當層樓電梯間果為「公共所有」則雙方契約區分所有之計算即為零，「公共所有」之設計，核為強制使用「不可變更」為私人所有。「樓電梯間」本為「公共所有」，為被告所明知，載於不勝枚舉之答辯狀中與刑事筆錄裡（刑事卷內第41頁第八行，第43頁尾數第二行），果未經合法「變更程序」，如何改變「公共所有」為「區分所有」而計入「使用面積」？「權狀登記」即為「不法變更」之事證與物證。
十五、查雙方對於權狀登記之結果，並無爭議，易言之，原告為「權利人」，且經合法正當申報程序對所登記之面積主張「所有權」。原告依法對本事件負有「舉證義務」，舉證範圍即以「所登記之面積」並無「其通常價值與通常效用」更無「預定之價值與效用」。又查，「違反公共利益」之禁止事屬明顯已知，且為周所眾知，不但是「法律常識」且為「一般常識」，與本事有關之「公共利益」即為「公共所有」通達「避難平台」之「各樓層樓電梯間」與「防空避難室」，此由刑事筆錄中，不論代書林君或起造之邱君，皆以「不能違法使用」足徵任何契約行為，涉及「違反公共利益部份」皆屬無效，持之拘束「起造人」，對「公共所有恆定部分」負有擔保其「使用價值且具備通常效用」，以保障不知情之「非特定大眾使用人」。
十六、建號三四八八之陽台為附屬建物已有滅失或減少：查雙方立約附屬建物為「買賣之物」且為「竣工圖檢」核准無誤之「合法使用」部份，而原告為此部份之「權利人」。經原告舉證因無頂蓋部份被申報為「避難平台」，致使其「通常效用」滅失，嚴重減少該戶之價值與「陽台之效用」。被告以「並不知情，且未賣出」砌詞答辯，明顯違反「起造人、申報人」應知情之常情常理更與法理不合，蓋「原始設計」已保證其「價值與預定效用」。是否計算買賣面積，不影響民法第三六○條或第三六五條之進行，蓋民法三六八條明訂「買受人價金支付拒絕權」，此一拒絕權已遭被告破壞殆盡。
十七、建號三四九九之「區分所有」已有滅失或減少。查建號三四九九部份，計有「樓電梯間與樓層走道」，其中樓層走道核為「區分所有之面積」並無爭議，但此一「區分所有」以「第三人不得主張任何權利為限」。被告與其代書，業於刑事庭作證答辯稱，該走道「不得違法使用」。所指違法使用，即指違反公共利益之使用，指明「第三人隨時皆得以自由使用」。「區分所有之面積」同歸原告一人獨有，原告舉證該面積「第三人得以主張權利」蓋第三人即為「公共利益之使用人」，證明所登記之「區分所有」已有滅失之事實，證明被告所賣出「區分所有之建物」並無「區分所有」之品質與通常效用。區分所有之品質滅失，不因「無頂蓋部份」是否計入買賣面積而受影響，各自獨立互不影響與干涉，兩者皆為「起造人」所建築與設計，原告為「權利人」與「受益人」核應依法主張「公共所有」與「區分所有」之使用權利。致若「第十一樓樓電梯間」，縱有計入「使用面積」之特約，然此一約定係指「第三人不得主張權利部份」，被告為專業人士，焉有不知而強辯之理。建號三四九九之面積，因「避難設施之強制設計」證明為「公共利益」之一部，則「公共利益之使用人」自由使用公共設施又有何爭議。「樓層使用」與「公共設施之使用」兩者重覆計算面積，證明「超賣之事實」與「詐取價金」之事實，又有何訴權保護之必要。
十八、無頂蓋部份「公共設計」果無「公共走道」如何使用？查被證七為廣告示意圖，證明「無頂蓋部份」為空白部份，並無作為「強制使用」之準備且雙方用印證明「意思一致」，否則三四八八之陽台「起造與登記」如何解釋。而前後兩「無頂蓋部份」，一者連接三四八八號建物之「附屬建物」，另一者並未連接，各有不同「通常效用與價值」。不論契約所指附屬建物（不含露台）之後部不連接部份，或「竣工圖檢」所示之「全部連接部份」，不能影響或減少「與主建物、附屬建物連接」之價值或通常效用。原告已依法舉證，主建物與附屬建物之「被連結部份」已有滅失或減少其連結效用。致若是否計算價金，一如前述，民法第三六八條請求准於適用，蓋廣告示意雙方立結保證「連接之價值與效用」保證「阻絕第三人主張權利之機會」，此更由「區分所有之登記」足徵「法律上對權利人之保障」。「起造人」行使權利，經證明違反公共利益，「竣工圖檢」與「權狀登記」即為具體證據，契約文字只不過是「被利用之工具」。
十九、公共所有面積如何計算核為「公共利益」之一部，任何約定不能對抗。原告雖有立約指明「各樓層樓電梯間不計入公共面積」係指「區分所有之使用」而言，由各層樓所有人負責分攤一如第十一樓由兩戶分攤﹁區分所有﹂之面積。涉及「公共所有」之面積，一者原告無權主張，二者原告無義務負分攤責任除非雙方合意之「合理分攤部份」，此部份已有「數字特約」。買賣雙方縱有文字特約，不影響所合意之「數字特約」。雙方同意「公共利益之使用」其面積由原告分攤一‧九一坪，不問公共設施設於何處，與如何設置，此一數字特約自始並無改變。公共設施之設置，恆為法規所訂，尤其「公共安全設施」，被告為「起造人」焉有不知「公共安全」如何設置之理。
參、證據：提出買賣契約書影本乙份、平面配置圖、交屋手冊、備忘錄、建物謄本、台灣高等法院判決書、本院八十六年度自字第一九一號刑事判決書為證。
並聲請本院勘驗現場、向台北市政府建設局函調竣工圖。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利判決願供擔保免予假執行。
貳、陳述：
一、本件原告起訴主張被告「所交付之建物，顯有物之瑕疵，且上開瑕疵已無法修補，聲請人（即原告）自得請求債務人（即被告）負損害賠償責任。」云云，是其主張之訴訟標的為「物之瑕疵請求權」堪可認定。姑不問伊主張之瑕疵存否？兩造就建物，係於八十七年八月十九日將房地、權狀點交予原告，有備忘錄可證，原告並遷入居住。是其本於物之瑕疵賠償請求權訴請損害賠償，依民法第三百六十五條請求權消滅時效為六個月，然原告於八十八年五月十三日始聲請支付命令請求，已逾時效期間，應予駁回，合先敘明。
二、被告交付之建物並無面積短少之瑕疵：
（一）兩造所訂「星光站前房屋土地預定買賣契約書」第一條第一項約定「房屋買賣面積包括使用面積二五．二五坪，公共面積一．九一坪，合計二七．一六坪。
．．．．．使用面積、公共面積及露台定義如下：１、使用面積係指主建物、附屬建物（不含露台）及﹃當層樓電梯間分攤面積﹄之總和。２、公共面積：
係指共同使用部份，﹃但不包括各樓層樓電梯間分攤面積﹄及停車位分攤面積。」
（二）被告交付建物面積，依所有權狀二紙（被證三所示，包括主建物三三．二一㎡、附屬建物九．二一㎡、當層樓電梯間（註：均屬原告所有，兩戶持分各為萬分之五○三八及萬分之四九六二，合計為萬分之一萬）四三．八九㎡，以上三項乃契約約定之使用面積，合計八六．三一㎡，折合二六．一坪，大於契約所示二五．二五坪。而建號三五○○，包括停車位及大公，扣除停車位有萬分之二七○，原告之持分各有萬分之五十六加萬分之五十五，為萬分之一一一。該共同部份之面積為六九七．一三㎡，原告持分面積為七．七三八㎡，折合二、三四坪，亦高於契約所定一．九一坪，總計被告交付之總面積為二八．四四坪，大於契約所定二七．一六坪。故無論「總面積」或約定之「使用面積」、「公共面積」，被告交付者，均超過兩造契約約定，殊無短少面積之瑕疵。
三、兩造之爭議，在於原告認為建號三四九九之第十一層當層樓電梯間，應屬「公共面積」，而被告則主張係「使用面積」。經查該建號面積，悉屬原告甲○○所有，未與他人持分，此由原告兩戶各持分萬分之五○三八與四九六二，合計為萬分之一萬可證，而契約第一條第１款約定「當層樓電梯間分攤面積」屬「使用面積」，足證原告主張與契約約定不符。再佐諸買賣契約同條項第２款，公共面積經雙方磋商後合意修改為：公共面積不包括「各樓層電梯間分攤面積」，而對同條項第１款使用面積包括「當層樓電梯間分攤面積」則未變動，可證兩造於訂約時對何為「當層樓電梯間分攤面積」已有說明及討論，始為如上述之部份條文文字變動，部份不變動。原告於房屋建造完成，始背離契約約定，主張十一樓之當層樓電梯間面積應計入公共面積而非使用面積，致生本件紛擾，咎在原告不依契約約定行事，並非被告交付之物有瑕疵，原告主張顯無理由。
四、民法第三百六十條規定：「買賣之物缺少出賣人所擔保之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。出賣人故意不告知物有瑕疵者，亦同。」本條之適用，以出賣人對標的物之一定品質有特約保證，或對於標的物之瑕疵有故意隱匿不告知之情事為要件，如無此要件，原告之請求權即屬一般瑕疵擔保請求權，消滅時效仍應依民法第三百六十五條規定因六個月不行使而消滅。本件原告起訴僅泛言有物之瑕疵，但未曾舉證主張被告對於系爭建物之一定品質有如何之特約保證，或有故意隱匿不告知瑕疵，其請求之金額性質上顯非民法第三百六十條之損害賠償，而係第三百六十五條第一項之減少價金，惟系爭標的物係於八十七年八月十九日點交予原告並遷入居住，原告遲至八十八年五月十三日始聲請支付命令請求，已逾瑕疵擔保請求權六個月之消滅時效。
五、縱認原告請求權未罹於時效，其主張標的物欠缺保證之品質及故意隱匿不告知瑕疵之情形亦不存在。蓋被告從未在廣告及契約中特約保證「當層樓電梯間」係屬「公共面積」，兩造更曾於簽約當時就此一部份特別討論，達成協議修改契約條文（詳后第三點），毫無故意隱匿不告知之情事。而原告既未曾買受露台，被告自無可能特約保證露台得「專屬使用」，系爭標的無露台亦非瑕疵（詳第四點）。又系爭房地是否得作為「一般事務所」之用，乃存於原告內心之主觀意思，豈可作為認定標的物是否欠缺保證品質之標準？原告從未舉證證明被告曾在廣告或契約中，保證系爭房地得作為「一般事務所」（詳第五點），焉能使被告負民法第三百六十條之損害賠償責任？
六、契約所示之買賣標的物範圍為星光站前A+B棟拾壹樓房屋兩戶，興建完成後屬建號3488及3489，以及當層樓電梯間，建號3499。（詳參附件一）建號3499部分完全由A、B兩戶共有，其中A戶持分為一萬分之四九六二，B戶持分為一萬分之五０三八，合計為一萬分之一萬，所有權人均為原告甲○○，豈容原告空言否認！原告爭執「當層樓電梯間」係屬「公共面積」而非「使用面積」，首先，徵諸買賣契約第一條第一項第一款「使用面積：係指主建物、附屬建物（不含露台）、及當層樓電梯間分攤面積之總和」，足證原告之主張與契約約定不符。其次，契約同條項第二款關於公共面積之約定，經雙方磋商後修改條文為「不包括各樓層樓電梯間分攤面積」，益可說明原告於簽訂買賣契約當時對「當層樓電梯間」係屬使用面積，不可計入公共面積有充分之認知，並經雙方詳細討論而修正公共面積之定義。第三，由契約附圖比例觀之，客觀上不可能認為A、B兩戶室內有二五點二五坪，而當層樓電梯間僅有一點九一坪，故原告絕不可能誤認樓電梯間係屬公共面積。可見原告主張建號3499部分屬公共面積非契約約定使用面積乙節顯無理由。
七、依系爭買賣契約書第一條第一項雙方對買賣標的「房屋」明訂其範圍為「星光站前A+B棟拾壹樓房屋兩戶（基地座落台北市○○段○○段416、417等貳筆地號土地）房屋買賣面積包括使用面積約貳伍點貳伍坪，公共面積約壹點玖壹坪，『另露台×坪』，合計約貳柒點壹陸坪‥‥」，足見原告根本沒有購買「露台」，更遑論專屬使用！（參見附件二有露台樓層與無露台樓層平面圖差異）是以原告執詞「露台應專屬使用」等等主張，根本與本案無關。原告執言被告未將露台所有權登記予伊，且無法隔絕禁止他人進入使用露台等情事為瑕疵，於法無據。
八、原告一再以「廣告示意」為其主張系爭建物有「品質瑕疵」，惟廣告內容與被告所交付者並無不同，不容原告恣指系爭建物有與廣告內容不符之瑕疵！抑有進者，原告購買系爭建物欲如何規劃使用，乃購買之動機，存於其內心之意思，並非契約之一部，兩造既未曾就系爭建物之用途及相關必要條件為特別約定，則系爭建物是否得如原告主張充作「一般事務所」之用，並非所問；又廣告圖中陽台部分以「落地窗」設計，意在美化室內環境，提高廣告效果，根本無法作為「避難平台專屬使用之承諾或誘引」，是被告自無所謂「實際上使用情形之擔保義務」，原告尚難據此指摘被告所交付建物有品質上之瑕疵。
九、原告否認系爭房地已交付，主張被告未交付「交屋憑證」，即有「交付程序」之瑕疵，不論出賣物是否存有瑕疵；未於「驗收單」上簽認，自不得依單方意思主張「已交付」等語，顯係無視於兩造所簽訂關於先行點交之備忘錄，且與其聲明主張矛盾。蓋系爭建物買賣雙方雖仍有部分爭議，既經達成協議由原告先行就所有權狀、保險單、地政規費收據、增值稅免稅證明、房地所有權移轉公契、公證書、契稅繳款書及該建物房門鑰匙、停車場遙控器及操作箱鑰匙等項目點收，簽訂點交備忘錄，原告並管領該買賣標的，嗣於起訴前出售他人，原告即不得空言否認已收受標的物之事實。且原告既自承買賣雙方未約定「交屋憑證」為何，豈可斷言點交之備忘錄不是「交屋憑證」？再者，若依原告所言：「蓋聲請人或買方，自始未取得『交屋憑證』，自不可能知悉『點交內容』，即無法判斷是否瑕疵」，則原告尚且無法判斷瑕疵與否，如何主張瑕疵請求損害賠償或減少價金？是原告主張前後矛盾，難以採信。
十、原告尚須給付被告六十萬零六千元。蓋依約系爭房屋面積包括使用面積約二五點二五坪，公共面積約一點九一坪，合計約二七點一六坪。而被告所交付實際面積為使用面積二六點一坪，公共面積二點三四坪，合計二八點四四坪，無論使用面積、公共面積抑或總面積，被告所交付者不但無面積短少之瑕疵，尚且超出一點二八坪，扣除A戶陽台延伸至走廊部分非買賣時雙方約定範圍零點五四坪（1.04m×1.73m＝1.799㎡，1.799㎡×0.3025＝0.54坪），仍超出零點七四坪，超過約定面積百分之一即零點二七坪有零點四七坪。依系爭買賣契約第一條第三項之約定，買賣面積與確實之登記面積誤差超過百分之一時，其超過部分雙方同意依本約規定之房地銷售單價互相找補。故原告應追補差額二十一萬一千元（房地總價1220萬元÷27.16坪×0.47坪＝211,119元），加上原告至今仍欠繳之尾款三十九萬五千元，總計原告仍應給付被告六十萬零六千元整。
十一、緣原告向被告請求新台幣六百一十六萬元，主張被告交付伊之建物，顯有物之瑕疵，且已無法修補，伊自得請求被告負損害賠償責任之「物之瑕疵擔保請求權」。惟查系爭標的物係於八十七年八月十九日由被告點交予原告，原告並遷入居住，是原告於八十八年五月十三日始根據瑕疵擔保之規定聲請支付命令請求，已逾民法第三百六十五條請求權六個月之消滅時效，業於前狀敘明。依民法第三百六十條之規定，買賣之物缺少出賣人所擔保之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。出賣人故意不告知物有瑕疵者，亦同。此一損害賠償請求權之消滅時效，依民法關於債務不履行之規定固為十五年，惟適用本條文之前提，在於出賣人對標的物之一定品質有特約保證，或對於標的物之瑕疵有故意隱匿不告知之情事。如無本條所定特殊要件，原告之請求權消滅時效仍應回歸民法第三百六十五條因六個月不行使而消滅。
本件原告起訴僅泛言有物之瑕疵，若原告係根據民法第三百六十條規定請求損害賠償，則伊未曾舉證主張被告對於系爭建物之一定品質有如何之特約保證，亦未舉證主張被告有故意隱匿不告知瑕疵，其訴自屬無理由；其請求若係行使民法第三百六十五條第一項減少價金請求權，已然因時效經過而消滅。又原告抗辯伊因無法另行協議、刑事再審未有結果，不得已聲請支付命令云云，並無解於其物之瑕疵擔保請求權時效消滅之結果。
十二、如前所述，契約約定面積為二七點一六坪，而被告所交付實際面積為二八點四四坪，相差一點二八坪，扣除A戶陽台延伸至走廊部分，非買賣時雙方約定範圍零點五四坪（1.04m×1.73m＝1.799㎡，1.799㎡×0.3025＝0.54坪），仍差零點七四坪，超過約定面積百分之一即零點二七坪有零點四七坪。依系爭買賣契約第一條第三項之約定，買賣面積與確實之登記面積誤差超過百分之一時，其超過部分雙方同意依本約規定之房地銷售單價互相找補。故原告應追補差額二十一萬一千元（房地總價1220萬元÷27.16坪×0.47坪∥211,119元），加上原告至今仍欠繳之尾款三十九萬五千元，總計原告仍應給付被告六十萬零六千元整。
十三、原告於訴狀中不斷提及「使用者付費」，強調「單獨付費，單獨使用」之原則，卻忽略系爭建物當層樓電梯間性質上係屬當層A、B兩戶所共有，因係專供此二戶進出之用，故應由該二戶出資，並不違背上述原則。前後二個避難平台無所有權登記，亦非雙方買賣標的之一，更非原告所謂之「露台」。原告一再強調伊對露台無排他之專屬使用權為瑕疵，毫無根據。
參、證據：提出備忘錄、星光站前房屋土地預定買賣契約書、被告交付面積與約定面積分析表、建號3488、3489建物所有權狀、買賣契約平面圖、複丈成果放大集合圖、複丈成果圖及說明六、七樓、九樓及十一樓平面配置圖為證。
丙、本院依職權調閱台灣高等法院八十六年度上易字第四八一八號相關刑事卷宗。理由
一、原告起訴主張其於八十三年七月間，經由被告所散發之銷售廣告，知被告於坐落台北市○○段○○段四一六等地號土地上興建「星光站前」建物，因原告非常中意其所坐落之地點，嗣於同年月二十九日與被告簽訂星光站前房屋土地預定買賣契約書，買受該建物Ａ棟及Ｂ棟十一樓各乙戶。查被告於銷售廣告及契約附圖均明確標出使用面積及公共面積之數量，並於銷售海報中以顏色區分其範圍，使原告陷於錯誤誤認所購買之不動產公共設施之比例僅有百分之七，惟於交屋時始發現公共設施之比例遠超過上開比例，甚至高達百分之五十左右。本件建物係一般事務所商業用途，但所交付之使用面積並無法作為事務所之用，且須負擔高額管理費，貸款利息，實非買方依廣告示意之原始買意，故被告所給付之建物，顯有物之瑕疵，且上開瑕疵已無法修補，原告自可請求被告負損害賠償之責。茲以室內減少坪數十三點八十四坪，以每坪四十四萬五千元計算，原告所受之損害為六百一十六萬元云云。
二、被告則以被告交付之建物並無面積短少之瑕疵：被告交付建物面積，依所有權狀二紙（被證三所示，包括主建物三三．二一㎡、附屬建物九．二一㎡、當層樓電梯間四三．八九㎡，以上三項乃契約約定之使用面積，合計八六．三一㎡，折合
二六．一坪，大於契約所示二五．二五坪。而建號三五○○，包括停車位及大公，扣除停車位有萬分之二七○，原告之持分各有萬分之五十六加萬分之五十五，為萬分之一一一。該共同部份之面積為六九七．一三㎡，原告持分面積為七．七三八㎡，折合二、三四坪，亦高於契約所定一．九一坪，總計被告交付之總面積為二八．四四坪，大於契約所定二七．一六坪。故無論「總面積」或約定之「使用面積」、「公共面積」，被告交付者，均超過兩造契約約定，殊無短少面積之瑕疵。查電梯該建號面積，悉屬原告甲○○所有，未與他人持分，此由原告兩戶各持分萬分之五○三八與四九六二，合計為萬分之一萬可證，而契約第一條第１款約定「當層樓電梯間分攤面積」屬「使用面積」，足證原告主張與契約約定不符。再佐諸買賣契約同條項第２款，公共面積經雙方磋商後合意修改為：公共面積不包括「各樓層電梯間分攤面積」，而對同條項第１款使用面積包括「當層樓電梯間分攤面積」則未變動，可證兩造於訂約時對何為「當層樓電梯間分攤面積」已有說明及討論，始為如上述之部份條文文字變動，部份不變動。原告於房屋建造完成，始背離契約約定，主張十一樓之當層樓電梯間面積應計入公共面積而非使用面積，致生本件紛擾，咎在原告不依契約約定行事，並非被告交付之物有瑕疵，原告主張顯無理由。原告之請求權即屬一般瑕疵擔保請求權，消滅時效仍應依民法第三百六十五條規定因六個月不行使而消滅。本件原告起訴僅泛言有物之瑕疵，但未曾舉證主張被告對於系爭建物之一定品質有如何之特約保證，或有故意隱匿不告知瑕疵，其請求之金額性質上顯非民法第三百六十條之損害賠償，而係第三百六十五條第一項之減少價金，惟系爭標的物係於八十七年八月十九日點交予原告並遷入居住，原告遲至八十八年五月十三日始聲請支付命令請求，已逾瑕疵擔保請求權六個月之消滅時效。縱認原告請求權未罹於時效，其主張標的物欠缺保證之品質及故意隱匿不告知瑕疵之情形亦不存在。蓋被告從未在廣告及契約中特約保證「當層樓電梯間」係屬「公共面積」，兩造更曾於簽約當時就此一部份特別討論，達成協議修改契約條文（詳后第三點），毫無故意隱匿不告知之情事。而原告既未曾買受露台，被告自無可能特約保證露台得「專屬使用」，系爭標的無露台亦非瑕疵（詳第四點）。又系爭房地是否得作為「一般事務所」之用，乃存於原告內心之主觀意思，豈可作為認定標的物是否欠缺保證品質之標準？原告從未舉證證明被告曾在廣告或契約中，保證系爭房地得作為「一般事務所」（詳第五點），焉能使被告負民法第三百六十條之損害賠償責任？契約所示之買賣標的物範圍為星光站前A+B棟拾壹樓房屋兩戶，興建完成後屬建號3488及3489，以及當層樓電梯間，建號3499。（詳參附件一）建號3499部分完全由A、B兩戶共有，其中A戶持分為一萬分之四九六二，B戶持分為一萬分之五０三八，合計為一萬分之一萬，所有權人均為原告甲○○，豈容原告空言否認！原告爭執「當層樓電梯間」係屬「公共面積」而非「使用面積」，首先，徵諸買賣契約第一條第一項第一款「使用面積：係指主建物、附屬建物（不含露台）、及當層樓電梯間分攤面積之總和」，足證原告之主張與契約約定不符。其次，契約同條項第二款關於公共面積之約定，經雙方磋商後修改條文為「不包括各樓層樓電梯間分攤面積」，益可說明原告於簽訂買賣契約當時對「當層樓電梯間」係屬使用面積，不可計入公共面積有充分之認知，並經雙方詳細討論而修正公共面積之定義。第三，由契約附圖比例觀之，客觀上不可能認為A、B兩戶室內有二五點二五坪，而當層樓電梯間僅有一點九一坪，故原告絕不可能誤認樓電梯間係屬公共面積。可見原告主張建號3499部分屬公共面積非契約約定使用面積乙節顯無理由。依系爭買賣契約書第一條第一項雙方對買賣標的「房屋」明訂其範圍為「星光站前A+B棟拾壹樓房屋兩戶（基地座落台北市○○段○○段416、417等貳筆地號土地）房屋買賣面積包括使用面積約貳伍點貳伍坪，公共面積約壹點玖壹坪，『另露台×坪』，合計約貳柒點壹陸坪‥‥」，足見原告根本沒有購買「露台」，更遑論專屬使用！是以原告執詞「露台應專屬使用」等等主張，根本與本案無關。原告執言被告未將露台所有權登記予伊，且無法隔絕禁止他人進入使用露台等情事為瑕疵，於法無據。原告一再以「廣告示意」為其主張系爭建物有「品質瑕疵」，惟廣告內容與被告所交付者並無不同，不容原告恣指系爭建物有與廣告內容不符之瑕疵！抑有進者，原告購買系爭建物欲如何規劃使用，乃購買之動機，存於其內心之意思，並非契約之一部，兩造既未曾就系爭建物之用途及相關必要條件為特別約定，則系爭建物是否得如原告主張充作「一般事務所」之用，並非所問；又廣告圖中陽台部分以「落地窗」設計，意在美化室內環境，提高廣告效果，根本無法作為「避難平台專屬使用之承諾或誘引」，是被告自無所謂「實際上使用情形之擔保義務」，原告尚難據此指摘被告所交付建物有品質上之瑕疵。原告否認系爭房地已交付，主張被告未交付「交屋憑證」，即有「交付程序」之瑕疵，不論出賣物是否存有瑕疵；未於「驗收單」上簽認，自不得依單方意思主張「已交付」等語，顯係無視於兩造所簽訂關於先行點交之備忘錄，且與其聲明主張矛盾。蓋系爭建物買賣雙方雖仍有部分爭議，既經達成協議由原告先行就所有權狀、保險單、地政規費收據、增值稅免稅證明、房地所有權移轉公契、公證書、契稅繳款書及該建物房門鑰匙、停車場遙控器及操作箱鑰匙等項目點收，簽訂點交備忘錄，原告並管領該買賣標的，嗣於起訴前出售他人，原告即不得空言否認已收受標的物之事實。且原告既自承買賣雙方未約定「交屋憑證」為何，豈可斷言點交之備忘錄不是「交屋憑證」？再者，若依原告所言：「蓋聲請人或買方，自始未取得『交屋憑證』，自不可能知悉『點交內容』，即無法判斷是否瑕疵」，則原告尚且無法判斷瑕疵與否，如何主張瑕疵請求損害賠償或減少價金？是原告主張前後矛盾，難以採信。原告尚須給付被告六十萬零六千元。蓋依約系爭房屋面積包括使用面積約二五點二五坪，公共面積約一點九一坪，合計約二七點一六坪。而被告所交付實際面積為使用面積二六點一坪，公共面積二點三四坪，合計二八點四四坪，無論使用面積、公共面積抑或總面積，被告所交付者不但無面積短少之瑕疵，尚且超出一點二八坪，扣除A戶陽台延伸至走廊部分非買賣時雙方約定範圍零點五四坪（1.04m×1.73m＝1.799㎡，1.799㎡×0.3025＝0.54坪），仍超出零點七四坪，超過約定面積百分之一即零點二七坪有零點四七坪。依系爭買賣契約第一條第三項之約定，買賣面積與確實之登記面積誤差超過百分之一時，其超過部分雙方同意依本約規定之房地銷售單價互相找補。故原告應追補差額二十一萬一千元（房地總價1220萬元÷27.16坪×0.47坪＝211,119元），加上原告至今仍欠繳之尾款三十九萬五千元，總計原告仍應給付被告六十萬零六千元整。原告於訴狀中不斷提及「使用者付費」，強調「單獨付費，單獨使用」之原則，卻忽略系爭建物當層樓電梯間性質上係屬當層A、B兩戶所共有，因係專供此二戶進出之用，故應由該二戶出資，並不違背上述原則。前後二個避難平台無所有權登記，亦非雙方買賣標的之一，更非原告所謂之「露台」。原告一再強調伊對露台無排他之專屬使用權為瑕疵，毫無根據等語置辯。
三、查原告主張其於八十三年七月間，經由被告所散發之銷售廣告，知被告於坐落台北市○○段○○段四一六等地號土地上興建「星光站前」建物，因原告非常中意其所坐落之地點，嗣於同年月二十九日與被告簽訂星光站前房屋土地預定買賣契約書，買受該建物Ａ棟及Ｂ棟十一樓各乙戶等情，業據其提出房屋土地預定買賣契約書附卷可稽，並為兩造所不爭執，應認為真實。
四、按民法第三百六十條規定：「買賣之物缺少出賣人所擔保之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。出賣人故意不告知物有瑕疵者，亦同。」，從而本件原告既主張依民法三百六十條請求被告損害賠償，即無同法第三百六十五條之解除契約除斥期間及減少價金之時效六個月之限制，故被告主張時效消滅云云，即不可採，先予敘明。查原告對系爭建物所有權包括主建物三三．二一平方公尺、附屬建物九．二一平方公尺、當層樓電梯間四三．八九平方公尺，合計八六．三一平方公尺，折合二六．一坪，大於契約所示二五．二五坪。建號三五○○，包括停車位及大公，扣除停車位有萬分之二七○，原告之持分各有萬分之五十六加萬分之五十五，為萬分之一一一。該共同部份之面積為六九七．一三平方公尺，原告持分面積為七．七三八平方公尺，折合二、三四坪，高於契約所定一．九一坪，總計被告交付之總面積為二八．四四坪，大於契約所定二七．一六坪等情，有被告提出之所有權狀在卷可憑。從而無論「總面積」或約定之「使用面積」、「公共面積」，原告所有者均超過兩造契約約定，已無短少面積之情，原告主張使用面積短少云云，已無可採。況系爭房地因面積之多少是否得作為「一般事務所」之用，乃屬原告之主觀判斷，尚難作為認定標的物是否欠缺保證品質之客觀標準，而認被告應負民法第三百六十條之損害賠償責任。
五、又查原告主張當層樓電梯間係屬「公共面積」而非「使用面積」云云，惟查依買賣契約第一條第一項第一款約定：使用面積：係指主建物、附屬建物（不含露台）、及「當層樓電梯間」分攤面積之總和」，則原告上開之主張已與契約約定不符。且查上開契約同條項第二款關於公共面積之約定，曾經兩造磋商後修改條文為「不包括各樓層樓電梯間分攤面積」，此觀諸上開買賣契約書內容上開條款有修改字眼自明，益證「當層樓電梯間」係屬使用面積，而非計入公共面積。故原告上開之主張，自不可採。
六、復依系爭買賣契約書第一條第一項記載雙方對買賣標的房屋範圍為「星光站前A+B棟拾壹樓房屋兩戶（基地座落台北市○○段○○段416、417等貳筆地號土地）房屋買賣面積包括使用面積約貳伍點貳伍坪，公共面積約壹點玖壹坪，『另露台×坪』，合計約貳柒點壹陸坪‥‥」，可見原告並未購買「露台」，是以原告主張露台未登記予原告，且無法隔絕禁止他人進入使用露台云云，自屬無據。
七、再查兩造曾達成協議由原告先行就所有權狀、保險單、地政規費收據、增值稅免稅證明、房地所有權移轉公契、公證書、契稅繳款書及該建物房門鑰匙、停車場遙控器及操作箱鑰匙等項目點收等情，有兩造提出之備忘錄在卷可證，且原告並自認業將系爭建物出售他人之事實，從而原告主張未收受系爭標的物之交付程序瑕疵云云，亦不可採。況若依原告所主張其自始未取得交屋憑證，自不可能知悉點交內容，即無法判斷是否瑕疵云云，則原告顯無法舉證證明被告就系爭房地有瑕疵或缺少保證之品質，更遑論得以主張請求賠償。
八、末查本件原告對本件被告之法定代理人乙○○提起有關本件系爭房地買賣契約，公設比極高，與廣告內容所示買賣標的坪數不符，虛增買賣面積等提起詐欺、侵占、背信之自訴案件，業經本院以八十八年度自字一九一號判決無罪，嗣經台灣高等法院以八十六年度上易字第四八一八號判決上訴駁回確定等情，業經本院依職權調取上開刑事案件相關卷宗核閱屬實，益證被告就系爭房地無原告主張之物之瑕疵存在。
九、綜上所述，原告既無法舉證證明被告對於系爭建物之一定品質有如何之特約保證、故意隱匿不告知瑕疵，從而原告主張依民法第三百五十四條、第三百六十條規定請求被告負損害賠償責任，即無理由，應予駁回。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十一、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
中華民國九十年七月二十日
民事第一庭法官黃雯惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年七月日~B法院書記官魏淑娟