裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第1873號刑事判決
裁判日期：民國92年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決九十二年上訴字第一八七三號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 翁方彬 律師右上訴人，因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院，九十二年度訴字第七三號，中華民國九十二年四月二十九日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一一八八四、第一一八八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品部分公訴不受理；被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分免訴。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○前於民國（下同）八十八年間，因違反毒品危害防治條例罪，經法院判處有期徒刑四月確定，於八十九年七月二十九日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，於九十年七月十二日下午十七時三十分許（起訴書誤載為七時三十分），在台北縣板橋市○○路○○○巷四之四號五樓，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因五包（合計淨重二三‧九三公克，起訴書載為毛重二五‧六公克）、第二級毒品安非他命三包（淨重共二七‧七公克，起訴書載為毛重二九‧一公克），經警持搜索票當場查獲，並扣得上述一、二級毒品及電子磅秤、分裝袋、注射針筒、吸食器等物，因認甲○○涉有毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品罪嫌云云。
二、公訴人雖認被告上開犯行應構成毒品危害防制條例第五條第一、二項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌云云。惟按意圖販賣毒品而持有罪，與持有毒品罪二者犯罪態樣，其所侵害社會法益之輕重有別，事涉罪名與刑罰甚鉅，被告有無販賣毒品自應審慎為之，尤應採嚴格證據主義，始符合被告基本人權保障之法則。公訴意旨無非係以：經查，質諸 陳正隆 表示並不認識甲○○（陳正隆於檢察官偵訊時表示伊之毒品。且被告無法說出其所謂之陳正隆年籍資料以供查證，且被告係經員警當場查獲上揭毒品，該地點為被告之住處，又被告雖有吸食毒品前科，但此次經查獲
一、二級毒品之數量各有數十公克，顯與通常僅供自己吸用者所持有之零點幾公克之數量相距甚遠，且本件除查獲一、二級毒品外，復經查獲電子秤及分裝袋等物，果若僅供自己吸食，何須分裝袋及電子秤？顯然被告係為販賣而持有，是被告所辯顯無足採，據以推斷被告意圖販賣而持有上開第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行。惟所謂意圖販賣而持有第一級、第二級毒品者，係指被告購入第一級、第二級毒品之初，並非意在販賣，而係購入持有後始起意販賣而尚未販出者言。苟被告以營利為目的將第二級毒品購入，縱未販出，亦應論以販賣既遂罪，而非販賣未遂或意圖販賣而持有，此觀諸最高法院所著二十五年非字第一二三號判例意旨即明。而「意圖販賣」該項持有第一級毒品之加重要件，為犯罪構成要件之一部分，自亦應憑積極及嚴格證據認定之，始符合罪刑法定主義之本旨，若無積極證據或其證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，且所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從率為該當其意圖販賣之構成要件。
三、訊據被告甲○○矢口否認有意圖販賣毒品而持有毒品之犯行，而其於原審雖否認該批毒品非伊所有，而係陳正隆所有，並否認有施用毒品之行為，然其於本院已坦承有施用毒品，該批毒品係伊吸食所用云云。查本件被告係於住處經警持票查獲，斯時並無其他購買毒品之人在場等情，業據警員 林信輝 、 陳金銘 證述屬實（見原審卷第六十八頁、第七十二頁），並非被告於尋找買主而意圖販賣時為警所查獲，而公訴意旨並未舉證被告毒癮程度，亦未考量「陳正隆」是否另有他人冒名、是否吸食、毒癮程度等節，遽認為本件查獲毒品之數量高於一般解癮所需，即予推論被告有前揭犯行，實屬速斷。而一般吸毒者之住處，往往查獲電子秤或多餘之分裝袋，或係供自己分裝、保存使用，亦可能係供轉讓他人之用，在無其他積極證據佐證下，自不能以被告持有電子秤、分裝袋，即率予認定被告有販賣毒品之意圖。稽之全案卷證，無從認定被告係以多少價錢售出，而從中得獲有多少差額之利益，亦未見足以認定被告如何有營利之意圖、如何販入、計劃如何出售牟利之積極證據。是依公訴意旨所舉證據，徒憑被告持有毒品之客觀事實，即認定被告有販賣毒品之意圖，尚屬無據。徵諸前揭說明，本件公訴人所舉積極證據不足為不利於被告之事實認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照），亦即不能以被告持有之第一級毒品、第二級毒品數量稍多，即臆測或推論被告購入毒品後起意販賣，而遽認有意圖販賣而持有海洛因、安非他命罪。
四、被告於原審雖堅決否認曾施用前揭扣案毒品，惟被告驗尿經檢驗後有第一級毒品及第二級毒品之反應，足認被告有施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯行，且被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，亦經本院九十二年上訴字第一四一二號判決有期徒刑十月及有期徒刑五月，並定應執行刑為有期徒刑一年，又被告持有第一級毒品及持有第二級毒品之低度行為，應分別為其施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，此有該判決影本在卷可稽。核被告甲○○所為，應僅係犯毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項之持有第一級及第二級毒品罪。公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，尚有未洽，而被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，既經本院九十二年上訴字第一四一二號案，於九十二年六月十二日判決有罪，前述扣案之海洛因五包及安非他命三包，並均予宣告沒收，檢察官就裁判上一罪，重複起訴，顯然違反一事不再理之原則，原審未予究明，對被告為實體判決，自有未洽，被告提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，且該案繫屬在先（九十一年六月二十四日，見本院被告全國前案紀錄表），本案繫屬在後（九十一年十二月二十七日，見原審卷第三頁），又被告已對本院前述判決其施用第一級毒品部分提起上訴，有其提出之上訴狀附卷足憑（附於被告九十二年七月八日答辯狀之後），該部分自未確定，而被告施用第二級毒品部分，係屬不得上訴第三審之案件，業已確定，應就被告被訴意圖販賣而持有第一級毒品部分諭知公訴不受理；就被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分諭知免訴之判決，以資適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第二款、第三百零二條第一款，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中華民國九十二年七月二十九日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官黃金富法官林明俊右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官蕭進忠中華民國九十二年七月二十九日