臺灣高雄地方法院99年度矚重訴字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院99年矚重訴字第1號刑事判決

裁判日期：民國99年11月22日

裁判案由：背信

臺灣高雄地方法院刑事判決99年度矚重訴字第1號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○姓名.被告甲○姓名.共同選任辯護人 陳永來 律師
魏雯祈 律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第30828號），本院判決如下：
主文丙○、甲○共同犯背信罪，各處有期徒刑貳年。
事實
一、丙○（姓名詳卷）與甲○（姓名詳卷）係夫妻關係，因經營樂透彩簽注站而認識顧客乙○（姓名詳卷），之後丙○與甲○因故未再經營彩券簽注站，惟乙○基於彼此長期交易所產生之信任關係，又因工作需於98年6月9日前往中國，乃於同年5月下旬某日，前往丙○所經營之雜貨店（地址詳卷），與丙○約定，其以簡訊或電話告知投注號碼、投注幾期、投注金額等之方式，委託丙○代為購買簽注威力彩。嗣於98年6月12日20時34分許，乙○以其持用之Α門號行動電話（號碼詳卷所附之對照表），傳輸內容為「威力（2,7,11,22,25,36＋6）和（6,15,16,27,34,37＋6）每期兩注，連買五期，共一千元。五期，共一千元。多謝」等語之簡訊予丙○所持用之Β門號行動電話（號碼詳卷所附之對照表），以示委託丙○代為1次購買上開號碼2注連買5期威力彩之意；復於98年6月15日19時31分許，乙○在中國某處，以公司
D門號電話（號碼詳卷所附之對照表）與丙○通聯，經丙○告知確已受委託代為1次購買上開號碼2注連買5期之威力彩。之後因連續5期（即98年6月15日、6月18日、6月22日、6月25日、6月29日，起訴書誤載為6月12日）均無人簽中頭獎，乙○乃又於98年7月2日16時15分許，在中國某處，以公司Ｃ門號電話（號碼詳卷所附之對照表）撥打丙○所持用之Β門號行動電話（號碼詳卷所附之對照表），惟因丙○開車而由同車之甲○接聽電話，乙○遂告知甲○照上開簡訊所傳之號碼代為1次購買2注連買3期之威力彩，經甲○轉知丙○，丙○遂受乙○之委託，為乙○處理事務，隨即驅車前往高雄市○○區○○路○○○號「漢生彩券行」，代乙○購買威力彩，經「漢生彩券行」於98年7月2日16時21分44秒，銷售上開號碼2注連買3期之威力彩1紙予丙○。嗣於98年7月2日晚上經乙○以電話告知，丙○與甲○因而知悉簽中頭獎，之後乙○並多次以電話與丙○、甲○討論兌獎領款事宜。詎丙○與甲○均明知丙○係受乙○之委託代為購買上開威力彩，應將代購之彩券交付乙○，由乙○持以向銀行兌獎領款，惟竟萌生共同意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，謀議違反前開乙○委託丙○代購威力彩之任務，於98年7月3日以後至5日間之某日，未經乙○之同意，在丙○之自小客車上，由甲○在該威力彩彩券背面填上其姓名、身份證號碼、住址、電話等資料，並於98年7月8日，2人一同前往中國信託商業銀行股份有限公司（址設臺北市○○區○○路○○號，下稱中國信託），擅自持已填寫甲○個人資料之上開威力彩彩券，向台灣彩券業務承辦人提示兌獎，經中國信託核對彩券無誤後扣除稅捐，旋於同日核撥頭獎獎金新台幣（下同）7億3千9百99萬6023元入甲○所有之中國信託帳戶，違背任務，致生損害於乙○之財產。
二、案經乙○訴由法務部調查局高雄縣調查站報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，本件證人即告訴人乙○於偵查中檢察官以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況。
是揆諸前揭說明，其於偵查中之證述，應有證據能力。
二、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於警詢中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力。本件證人即告訴人乙○於法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告之辯護人主張無證據能力，而證人即告訴人乙○於高雄縣調查站之陳述，與其於本院審理中之陳述均大致相符，是無證據能力。
三、手機原始錄音檔、轉拷光碟、勘驗筆錄及譯文之證據能力：
（一）按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第31
5條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院92年度台上字第2677號、94年度台上字第
716號判決參照）。本件告訴人乙○提出其與被告丙○、甲○之手機對話錄音檔，業經通話之一方即告訴人乙○予以錄音，前開錄音之內容為確認告訴人乙○與被告間有關委託代為簽購威力彩之事，且錄取錄音之目的係為保留告訴人乙○與被告間對話過程之證據，非出於不法之目的，並無任何竊聽或竊錄他人之行為，而證據排除之目的係在杜絕偵察機關之違法搜索、監察，而未及於私人之合法蒐證行為，依照前開最高法院判決意旨，前開手機錄音取得之證據（即原始錄音檔及轉拷光碟），即具有證據能力，合先敘明。
（二）至被告及辯護人以上開手機原始錄音檔係遭剪接，手機原始錄音檔之錄音時間與電話通聯記錄所載通聯之時間不符，而認該手機原始錄音檔不具證據能力等語置辯，惟查上開手機原始錄音檔係告訴人乙○自行以手機錄音之方式蒐證，其取得並非出於不法目的，屬基於保全證據之必要所實施之作為。該手機原始錄音檔及轉拷之光碟經本院當庭勘驗結果，告訴人乙○與被告丙○、甲○間之對話內容、語意均連續，應答連貫，有勘驗筆錄在卷可按（見本院卷一第174至180頁、第206至213頁、第231至236頁），是難認有何剪接之情事；且被告丙○、甲○於本院審理時對該手機錄音檔內之聲音確實係渠2人與告訴人乙○間之對話聲音等情不爭執（見本院卷一第58頁），又被告丙○、甲○於本院審理時均證稱：之前（非本案）乙○委託我們簽彩券的情形，乙○會打電話來委託簽彩券，在封牌結束投注前（晚上八點前），不管乙○在哪裡，他一定會叫人來拿彩券並當場付錢，從來沒有等開獎之後才來拿彩券的情形；所以，欲傳真中獎彩券給乙○、與乙○討論一起去領彩券獎金、與乙○討論有關贈與稅或寫支票、寄支票、寫借據、被報章媒體報導彩券中獎、幫乙○和銀行或承辦兌獎人員聯絡兌獎事宜、向乙○要帳戶號碼要匯錢到乙○帳戶等情事，均是本案彩券中獎之後才發生，才與乙○在電話中對話討論，並非以前乙○委託被告簽購彩券的事情，因為乙○以前委託簽購彩券，在封牌結束投注前，都會將拿彩券拿走，沒有開獎之後才來拿彩券的情形等語（見本院卷二第59至61頁、第61頁及背面、第70頁及背面），證人即告訴人乙○於本院審理時亦證稱：之前我委託被告幫我買彩券，被告他們都會把中獎彩券給我，由我去兌獎領款，沒有傳真彩券的問題，也沒有幫我和銀行或承辦員聯絡中獎的事情或幫我兌獎的情形等語（見本院卷二第44、45頁），益證上開手機原始錄音檔之對話內容，確實是本案彩券中獎後告訴人乙○與被告丙○、甲○間之對話討論內容，並無剪接之情事。
（三）另手機原始錄音檔之錄音時間與電話通聯記錄電腦資料所載通聯之時間有所不符，或因手機錄音之操作啟動、關閉時間造成誤差，或因並非電話接通後即開始錄音，或因未到通話結束即關閉錄音等情所致，尚難以此即遽認手機原始錄音檔之內容遭剪接之情事。
（四）上開手機原始錄音檔及轉拷光碟經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄及譯文在卷可憑，被告及辯護人空言否認手機原始錄音檔被剪接，復無積極證據足資證明，其辯解委無可採，是手機原始錄音檔、轉拷光碟、勘驗筆錄及譯文均有證據能力無訛。
四、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證據，被告丙○、甲○、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○、甲○均矢口否認有何背信之犯行，均辯稱：98年5月下旬，乙○並未前往丙○之雜貨店委託丙○代為簽購彩券；98年7月2日下午4時21分44秒，係丙○自己去購買簽注威力彩彩券，並非受乙○之委託代乙○購買，因為乙○雖有於98年7月2日下午4時15分許撥打丙○所持用之Β門號行動電話，惟係由甲○在計程車上接聽，當時丙○開自小客車去加油，未和甲○在一起，且電話中乙○和甲○僅聊天，並未提及要委託代購彩券，甲○亦未告知丙○，乙○有於98年7月2日下午4時15分許打電話來找丙○，故丙○係自行簽購威力彩彩券中獎，向銀行提示兌獎並無背信可言云云。
二、經查：
（一）被告丙○與甲○對其2人係夫妻關係，因經營樂透彩簽注站而認識顧客告訴人乙○，於98年6月12日20時34分許，告訴人乙○以其持用之Α門號行動電話，傳輸內容為「威力（2,7,11,22,25,36＋6）和（6,15,16,27,34,37＋
6）每期兩注，連買五期，共一千元。五期，共一千元。多謝」等語之簡訊予被告丙○所持用之Β門號行動電話，以示委託被告丙○代為1次購買上開號碼2注連買5期之威力彩之意，嗣於98年6月15日19時31分許，告訴人乙○在中國某處，以公司D門號電話與被告丙○通聯，經被告丙○告知確已受委託代為1次購買上開號碼2注連買5期（即98年6月15日、6月18日、6月22日、6月25日、6月29日）之威力彩之事實均不爭執（見本院卷一第57頁背面），核與證人即告訴人乙○於偵查及本院審理時所證述之情節相符（見98年度他字第5723號卷第57、58頁、本院卷二第38頁），復有98年6月12日20時34分簡訊翻拍照片
2張及通聯調閱查詢單2份附卷可稽（見98年度他字第5723號卷第28、62、64頁），是告訴人乙○於98年6月12日20時34分許，確有以簡訊傳輸威力彩號碼、期數、金額予被告丙○，委託被告丙○代為簽購威力彩，被告丙○亦受告訴人乙○之委託照簡訊之內容代為簽購威力彩甚明。
（二）被告丙○於98年6月12日接獲上開簡訊時，依常理，應知係何人所傳之簡訊，係何人欲委託其代簽購彩券及相關情形，當無不清楚對象及相關狀況即冒然率予代購彩券之理？然被告丙○與甲○於本院審理時均證稱：之前開投注站的時候乙○有委託丙○簽注彩券，沒有開投注站的時候（96年1月1日之後）就沒有受乙○委託簽注彩券，乙○平常沒有跟我們聯絡，也沒有打電話給我們問候、聊天，或到我家聊天（見本院卷二第49、59頁及背面、65頁背面、68頁背面），則依被告丙○與甲○之上開證述，距告訴人乙○98年6月12日傳簡訊予被告丙○時，告訴人乙○業已長達2年半未與被告丙○、甲○聯絡往來，在此情形，告訴人乙○豈有不事先與被告丙○洽詢委託，即突然傳簡訊予被告丙○請其代簽購彩券之理？是告訴人乙○於傳簡訊（98年6月12日）予被告丙○前之98年5月下旬某日，應有至被告丙○經營之雜貨店與被告丙○洽談委託代為簽購彩券事宜無訛。
（三）98年6月15日、6月18日、6月22日、6月25日、6月29日連續5期之威力彩均無人簽中頭獎；被告丙○於98年7月2日16時21分44秒，到高雄市○○區○○路○○○號「漢生彩券行」，以上開告訴人乙○所傳簡訊之2組號碼，購買3期之威力彩；告訴人乙○於98年7月2日16時15分許，在中國某處，以公司Ｃ門號電話撥打被告丙○所持用之Β門號行動電話，由被告甲○接聽電話；98年7月2日晚上告訴人乙○打電話給被告丙○，被告丙○因而得知中獎後，由被告丙○告知被告甲○等情，復為被告丙○、甲○不爭執（見本院卷一第57頁背面），核與證人即告訴人乙○於偵查及本院審理時所證述之情節相符（見98年度他字第5723號卷第58頁、本院卷二第38頁及背面），復有台灣彩券股份有限公司98年8月20日台彩字第98200081號函、98年11月10日台彩字第98200107號函及通聯調閱查詢單各
1份附卷可稽（見98年度他字第5723號卷第65頁背面、
120頁、98年度偵字第30828號卷第14頁），是告訴人乙○於98年7月2日16時15分許，確有打電話予被告丙○，但由被告甲○接聽電話，另被告丙○亦於98年7月2日16時21分44秒，以上開告訴人乙○所傳簡訊之2組號碼，購買3期之威力彩並中得頭獎甚明，則告訴人乙○於98年7月2日16時15分許所撥打由被告甲○接聽之電話內容，究有無委託被告丙○代為簽購彩券？或僅聊天、問候？被告丙○是否知悉此通電話內容？被告丙○於98年7月2日16時21分44秒，以上開告訴人乙○所傳簡訊之2組號碼所購買3期之威力彩，究係受告訴人乙○之委託所代為簽購？或被告丙○自行簽購？即涉及被告丙○與甲○是否觸犯背信罪嫌？
（四）證人即告訴人乙○於偵查及本院審理時均證稱：因為之前委託丙○所代為簽購之5期威力彩已滿，都沒有簽中，7月2日是新的一期，所以我在該日下午四點多打電話給丙○，當時是甲○接聽的，甲○說丙○在開車，他們利用暑假帶小孩去北部玩，找長輩，當時正往小港方向走，我有跟甲○說，我要下注同上次簡訊相同號碼二注，簽三期，甲○叫我放心會幫我買等語（見98年度他字第5723號卷第
58、162頁、本院卷二第38頁），再參以被告甲○接聽電話之時間（16時15分32秒起，共通話112秒）、其基地台之移動位置（由高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號基地台移往民益路136號基地台）及基地台之涵蓋範圍，可推得：告訴人乙○與被告甲○從下午4時15分32秒電話通話到4時17分許止，行進方向從中山四路進入沿海一路，是移動而不是禁止的，表示通話時被告甲○是在車上，且該車是從中山四路小港機場開往沿海一路，被告甲○通話結束時（4時17分許），其所乘坐車輛之位置已進入沿海一路，而沿海一路到漢民路之車程約二、三分鐘，故4時20分左右，被告甲○所乘坐之車輛即可到達漢民路之漢生彩券行，嗣於4時21分下注簽購列印彩券，此過程與當時被告甲○及其所乘坐車輛之行徑、方向及時間均相符合，並有通聯調閱查詢單、遠傳電信股份有限公司98年12月24日遠傳（企營）字第09811206077號函及所附基地台涵蓋範圍圖、高雄市○○區○○路○○○號地圖、高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號地圖各1份附卷可按（見98年度他字第5723號卷第65頁背面、98年度偵字第30828號卷第25至
29頁、本院卷二第22、23頁），核與證人即告訴人乙○所述，被告甲○接聽告訴人乙○電話時，係在被告丙○所駕駛之自用小客車上（而非在計程車上，詳後述）等情相符，則被告丙○經被告甲○轉知告訴人乙○欲委託其代簽購彩券，於是其遂開車前往高雄市○○區○○路○○○號之漢生彩券行代告訴人乙○簽購彩券，於時間、行徑、方向均無不合，故證人即告訴人乙○之證述應堪採信。
（五）經本院當庭勘驗告訴人乙○與被告丙○、甲○對話之手機原始錄音檔及光碟之結果：
（1）錄音檔A（0000000000.amr）：乙○：我算出來啦，喂！丙○：嘿。
乙○：我算一下，扣掉印花稅，大概7億3千6百.....丙○：喔～好乙○：所以大爆了（台語）丙○：好。
乙○：「我禮拜天趕回去」。
丙○：好。
乙○：啊「你彩券要好好保管」。
丙○：好啦。
（2）錄音檔B（0000000000.amr）：乙○：我跟你講確認的電話。
甲○：好。
乙○：你要不要抄一下。
甲○：喔，我抄起來喔！，多少？乙○：0000000000。
甲○：這我知道啦，這支我知道，我本身以前作這行的，這我知道。
乙○：0000000000喔，找一個高小姐。
甲○：好，高小姐，你放、你放心啦。
.......甲○：好啦，我跟你講啦，「我會幫你聯絡然後跟他確定時間」，一定要帶你去啦。
乙○：「你跟他要求星期一啦」。
甲○：好啦好啦。
（3）錄音檔C（0000000000.amr）：甲○：.....我們為了他今天給我們搞這種飛機，還不相
信我，「不然我們一開始就會講沒有了」，....甲○：你聽的懂意思嗎？我就跟你講從頭到尾，如果我是這
種人……，「我不是那種人，如果是我們當天晚上就跟你回說沒有了」，……你先聽我講完啦……再多我都不會快樂，你聽懂我意思嗎？我要過一輩子安安心心的，有生命跟小孩子才能享受，我才不要這樣子。
甲○：我跟你講喔，我一定會把……重點啦，我跟你講啦
，你把帳戶啦，輸入我的那個啦」，你聽的懂嗎？甲○：把你的帳戶輸入，你不是會輸入嗎？你把你的帳戶輸入啦。
（4）錄音檔D（0000000000.amr）：丙○：....，剛剛我停在路邊跟你講，我跟你講，現在就
是這樣啦，「領到，我匯進去你的帳戶，你的帳戶給我」。
甲○：喂，「我一定會匯給你」，我跟你講，我有命才有
錢花，你聽的懂我的意思嗎？「我一定會匯給你的」，....甲○：「我絕對不會給你獨吞的啦」，因為我不喜歡我一輩子都不快樂啦，放心好了啦。
甲○：我講一句最白的意思就對了，我跟你講那一天就跟你
講，我沒有下，對不對，我直接跟你講我沒有下就好了，為什麼要跟你講有下？而且還一直講等你回來再處理，等你回來再處理，....甲○：啊我就說，我們在那影印（彩券）的時候啊，影印後才
傳真嘛，你不相信我才會叫我影印嘛！甲○：在我的認知，「你帳戶一定要給我，我才有辦法匯給
你」，我希望說死一個人，有沒有，錯一個人，不用兩個人都全部錯。
乙○：好啦，帳戶是電話中念給你嗎？甲○：不用，你用傳真就好。
乙○：用傳真？甲○：你用傳簡訊的，因為我怕記錯的話，那很糟糕了。
甲○：我跟你講領到了，一定會匯給你，一定要相信我，我
不可能為了金錢讓我……甲○：對啦，我一定，我不會說我出了銀行門口喔，告訴你，我在銀行裡面就直接匯了。
丙○：（彩券）我不知道你身份證字號，所以我寫我的，
....丙○：現在已經一個人曝光了，你不用再曝光，錢我會匯給你，你安安穩穩的過生活。
乙○：沒啦，也是要給你回饋，你知道嗎？丙○：這回饋有沒有，認為回饋，「你認為要回饋多少給我，你自己講」。
甲○：你甘有聽懂我的意思，……我為什麼要跑？既使我願
意答應他，「你給我的回饋，我分些給他」，...甲○：我就是都懂，所以我才會講說，「等你回來才處理，
你回來才處理，等你回來」，就硬要這樣，現在說這些已經來不及，傷害已經造成了。
甲○：他會是那種人就不會跟你說，他有。他會是那種人，就不會跟你說有，他跟你話沒有就好了。
甲○：因為我會這樣想，他們那些人都是吃好到處報，「你
分給我的，我給他」，不是我不給他，我怕他們吃不知道飽啦，怕吃好到處報，因為那種人喔。...甲○：捐款啦乙○：喔，那也是要捐啊甲○：「因為我想說沒經過你的同意」，我不知道……他會
洗腦乙○：我是認為要捐啦，這種就是要捐啦，就捐兩千萬，兩
千萬整，然後以後每一年自己再捐獻，以後再託……甲○：我也知道，……「丙○在問你說，他說要捐款的時候要捐多少」。
上開對話內容，有本院勘驗筆錄及譯文（見本院卷一第187至198頁）附卷可憑。
（5）由上開告訴人乙○與被告丙○、甲○之對話內容，依客觀事理、社會常情顯可推認，本案彩券之中獎人應係告訴人乙○，而非被告丙○甚明，則被告丙○於98年7月2日16時21分44秒，以上開告訴人乙○所傳簡訊之2組號碼，在漢生彩券行購買3期之威力彩，應係受告訴人乙○之委託所代為簽購，而非被告丙○自行簽購，益證被告甲○接聽告訴人乙○之電話時，應與被告丙○同車，經被告甲○轉知被告丙○，告訴人乙○欲委託被告丙○代為簽購威力彩，被告丙○始開車前往漢生彩券行照之前簡訊所傳之2組號碼代乙○簽購威力彩無訛。
（六）被告甲○於本院審理時證稱：我坐計程車到小港郵局門口下車時，看到我先生丙○已在郵局門口，丙○坐在自小客車上，我就爬上丙○的車上；小港郵局也是在中山路，小港郵局距離我在中山四路下丙○自小客車與丙○分開的地方有一段距離，2地開車所需的時間算分鐘跑不掉；我有跟丙○說我坐計程車，他問我去吃什麼，我回答沒什麼好吃的，不知道計程車在繞什麼；我與丙○沒有約幾點要在小港郵局會合，只是說吃完先到小港郵局見面等語（見本院卷二第56頁背面、57、58頁及背面、61頁背面）；然被告丙○於本院審理時卻證稱：我到郵局的時候，就見到甲○已經到郵局，我看到她時，她在郵局那裡晃來晃去，她不是正在走路到郵局的路上；從中山路與甲○分手的地方到我們會合郵局的距離，以我開車速度大概一分鐘以內、很近；我不知道甲○從中山路下車後是如何到會合的郵局；我叫我太太甲○先去吃一吃回來到中山路國際機場對面的郵局那邊等我，我們有約三十分鐘以後見面等語（見本院卷二第63頁背面、64頁），是被告丙○與甲○就其2人於98年7月2日下午4時許，在中山路分開後又如何再會合等事項，所證述之情節顯不相符，則被告2人究竟有無分開？被告甲○於98年7月2日下午4時15分許與告訴人乙○通話時，是否在計程車上，而不在被告丙○所駕駛之自用小客車上？即有疑義。
（七）告訴人乙○與被告甲○於98年7月2日下午4時15分32秒電話通話到4時17分許止，被告甲○所乘坐車輛之行徑路線、方向是從中山四路小港機場開往沿海一路，被告甲○於通話結束時（4時17分許），其所乘坐車輛之位置已經過中山路而進入沿海一路（詳於前（四）所述），然被告甲○於本院審理時卻證稱：我在中山路攔計程車，我想去吃東西，計程車司機要把我載往市區，我要求司機將車子折回，計程車在「折回」的路上手機電話響，是乙○打電話來，我接完乙○電話後，我跟計程車司機說請他載我到小港郵局那邊，到小港郵局時我就下計程車等語（見本院卷二第53頁背面、56頁），惟被告丙○與甲○所約定會合之小港郵局也是在中山路等情，業據被告丙○、甲○證述明確（見本院卷二第58頁、63頁背面），則被告甲○要到中山路上之小港郵局與被告丙○會合，其所乘坐之車輛應不用轉進沿海一路，而在中山四路上即應停止，是被告2人辯稱其2人在中山四路分開，被告甲○坐計程車想去吃東西，在計程車上接到告訴人乙○之電話等情與事證不符，委無可採，故應認被告甲○並未搭乘計程車，而仍與被告丙○同車甚明。
（八）被告甲○於本院審理時證稱：我坐計程車到小港郵局門口我整天都沒有吃東西，我從高雄市○○○路上計程車，要去吃東西，我問司機，看什麼好吃的可以吃，計程車司機跟我說市區的六合夜市，我回答這麼早六合夜市開了嗎？計程車司機把我載往市區，計程車開到約超過前鎮，接近前鎮時，我要求司機將車子折回，計程車在「折回」的路上手機電話響，是乙○打電話來，我接完乙○電話後，我跟計程車司機說請他載我到小港郵局那邊，到小港郵局時我就下計程車，計程車繞一圈我就去和丙○會合等語（見本院卷二第50、54頁背面、56頁、58頁背面），則被告甲○上計程車後並未告知計程車司機其欲前往之目的，亦未指示計程車司機前往市區或前往六合夜市，則計程車司機豈知要開往何處？又豈會自動開往市區？顯有違常理；另被告甲○肚子餓一天未進食，與被告丙○分開坐計程車之目的就是要去吃東西，惟其坐計程車往市區方向行駛後又折返，於接獲告訴人乙○之電話後，即到小港郵局與被告丙○會合，被告甲○白白繞一圈卻未去吃東西，亦與常理不符；又被告丙○開車加油與被告甲○吃東西所需花用之時間並不相當，更何況被告甲○竟未就近吃東西，還選擇坐計程車去吃東西，所需花費之時間更久，被告丙○開車加油，只需數分鐘，則被告丙○豈有苦苦久等之理？在在所辯均有違常情。再者，被告甲○於本院審理時就其所乘坐計程車行駛之方向、行徑、經過情形均無法完整清楚陳述，僅能片段回答，且應答多支吾其詞、閃避問題、答非所問，有本院99年10月25日審理筆錄可按（見本院卷二第
53至57頁），若被告甲○真有在中山四路搭乘計程車，後至小港郵局與被告丙○會合，豈有如此反常之狀況？益見被告2人辯稱被告甲○坐計程車，在計程車上與告訴人乙○通話，係杜撰編造之說詞。
（九）被告甲○於本院審理時雖證稱：98年7月2日下午4時15分乙○打電話來要找我先生，我先生開車出去，我問他找我先生做什麼，乙○說沒有，沒有，我問告訴人乙○真的沒有嗎？乙○就把話題轉開了，將話題提到小孩放假，帶小孩去走走，就是聊天而已，並沒有提到委託代簽彩券等語（見本院卷二第51、54頁）；惟其亦證稱：我們沒開投注站的時候，乙○就沒有打電話給我們聊天，或到我家聊天，乙○平常沒有跟我們聯絡等語（見本院卷二第49頁背面、59頁背面），核與被告丙○於本院審理時證述：乙○不會打電話跟我問候聊天等情相符（見本院卷二第65頁背面），亦與證人即告訴人乙○證稱：除了購買彩券外，平常沒有打電話跟被告2人聊天或問候，我傳簡訊或打電話的目的都是為了委託丙○、甲○買彩券等情一致（見本院卷二第44頁）；則被告甲○所述98年7月2日下午4時15分告訴人乙○與其通電話之內容，僅聊天而已，並沒有委託代簽彩券乙情，非但與其所述前後矛盾，亦與被告丙○及告訴人乙○所述不符，是顯不足採信，故於98年7月2日下午4時15分32秒告訴人乙○與被告甲○之通話內容，應非僅聊天問候，而係欲委託代為簽購彩券甚明。
（十）按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文，故當事人要約承諾意思表示一致委任契約即成立，不以書面、交付金錢、報酬為要件。告訴人乙○於98年5月下旬某日，確有至被告丙○所經營之雜貨店，委託被告丙○代其購買簽注威力彩；嗣被告丙○亦依約代告訴人乙○1次購買簡訊所傳號碼2注連買5期之威力彩（98年6月15日、6月18日、6月22日、6月25日、6月29日）；迨於98年7月2日16時15分許，告訴人乙○在中國某處，以公司Ｃ門號電話撥打被告丙○所持用之Β門號行動電話，惟因被告丙○開車而由同車之被告甲○接聽電話，告訴人乙○遂告知被告甲○照上開簡訊所傳之號碼代為1次購買2注連買3期之威力彩，經被告甲○轉知被告丙○，被告丙○隨即驅車前往漢生彩券行，於當日16時21分44秒購買威力彩等情（詳如前述），是告訴人乙○委託被告丙○代為簽購威力彩之委任關係，因雙方意思表示一致已成立，則被告丙○於98年7月2日16時21分44秒所購買之威力彩，顯係依委任關係代告訴人乙○所簽購無訛。至告訴人乙○究竟有無交付被告丙○2000元購買彩券之費用，於委任契約之成立並無影響，附此敘明。
（十一）被告丙○依委任關係代告訴人乙○簽購彩券，即係為告訴人乙○處理事務，該代為簽購之彩券即應交付委任人乙○，該彩券簽中頭獎，亦應由委任人乙○於彩券背面填寫其姓名、身份證字號等個人資料後向銀行兌領彩金，被告甲○於本院審理時亦證稱：丙○本來想要把中獎彩券傳真給乙○之事，我知道，丙○有告訴我；我有跟乙○討論98年7月13日三個人一起去領獎等語（見本院卷二第59頁背面、60頁），核與被告丙○及證人即告訴人乙○所證述：乙○要求丙○將中獎彩券傳真給乙○，丙○本來要拿去影印、傳真給乙○，已經出去了，之後來又回來不影印，丙○有跟乙○說，到超商被人家看到，所以不敢影印；本案中獎丙○有與乙○討論98年7月13日大家一起去領獎等情相符（見本院卷二第44頁及背面、66頁、70頁背面、71頁）。
（十二）被告丙○、甲○於98年7月3日以後至5日間之某日（由98年7月5日乙○與丙○電話對話內容推知），在被告丙○自小客車上，由被告甲○在該威力彩券背面填上個人姓名、身分證號碼等相關資料，嗣於98年7月8日，被告丙○甲○共同前往中國信託，持前開已填妥被告甲○個人年籍資料之威力彩，向台灣彩券業務承辦人提示兌獎，經核對彩券無誤後扣除稅捐，於同日核撥頭獎獎金7億3千9百99萬6023元入被告甲○所有之中國信託帳戶之事實，為被告丙○、甲○所不爭執（見本院卷一第57頁背面、58頁），復有本院勘驗筆錄及電話對話譯文（見本院卷一第177頁背面、189頁）及中國信託
98年8月17日中信銀字第09822271210007號函及所附甲○帳戶歷史交易查詢資料、中國信託98年8月19日中信銀字第0982220420130號函、中國信託98年11月27日中信銀字第0982220420176號函及所附威力彩頭獎彩券影本各1份附卷可按（見98年度他字第5723號卷第114、
118頁、98年度偵字第30828號卷第21、22、121頁）。被告丙○、甲○於本院審理時均證稱：甲○在彩券背面書寫她的身分證字號、姓名等相關資料時，我們就已經決定只有我們兩個（丙○、甲○）去兌獎，不讓乙○一起去領獎金；我們2人於98年7月8日去銀行兌獎，事先沒有告訴乙○，乙○並不知道等語（見本院卷二第
60頁、70頁背面、71頁）；核與證人即告訴人乙○所證述：甲○在彩券背面寫上她的身分證字號、姓名資料後，丙○才告訴我；丙○、甲○於98年7月8日去銀行兌獎，事先沒有告訴我，我並不知道等情相符（見本院卷二第44頁背面）。則被告丙○受乙○之委託代簽購彩券，非但未依約將代為簽購之彩券交還告訴人乙○，由乙○持之向銀行兌獎，反與被告甲○討論後，未經告訴人乙○之同意，即擅自在彩券背面填寫被告甲○之個人資料，且將甲○之個人資料填寫在彩券背面的時候，就已經決定由丙○、甲○2人自行去銀行兌領彩金，不讓乙○同往，嗣於98年7月8日，被告丙○與甲○復未經告訴人乙○之同意，擅自持已填寫被告甲○個人資料之威力彩彩券，向中國信託台灣彩券業務承辦人提示兌獎，經核對彩券無誤後扣除稅捐，旋於同日核撥頭獎獎金
7億3千9百99萬6023元入被告甲○所有之中國信託帳戶，是被告丙○、甲○顯共同意圖為自己不法利益，違背任務，致生損害於告訴人乙○之財產甚明。
（十三）綜上所述，被告2人之辯解，均顯係勾串卸責之詞，委無可採，事證明確，其2人之犯行均堪已認定。
（十四）被告聲請將告訴人乙○所提出之手機原始錄音檔送鑑定，以證明有無剪接；惟法務部調查局及內政部警政署刑事警察局均無法鑑定，有法務部調查局99年8月2日調科參字第09900348440號函及內政部警政署刑事警察局99年9月21日刑鑑字第0990125392號函各1份（見本院卷一第202、266頁）附卷可稽，被告亦未提出其他機關可供鑑定，且該手機原始錄音檔之對話內容，確係本案彩券中獎後告訴人乙○與被告丙○、甲○間之對話討論內容，並無剪接之情事，詳於前壹三所述，是核無送鑑定之必要，附此敘明。又被告聲請勘驗告訴人乙○所提出之手機原始錄音檔內之其餘錄音檔，惟其餘錄音檔與本案之關連性如何，已有疑義，且本案事證已臻明確，核無勘驗之必要，併此敘明。
三、按背信係因身分而成立之罪，其共同實行、或教唆、幫助者雖無此項身分，依刑法第31條第1項規定，仍以正犯論；是被告甲○雖未受乙○之委託，而不具有為他人處理事務之身分，惟其與具有此身分之被告丙○共同實行本案犯罪行為，雖無此特別身分，仍應以正犯論。故核被告丙○所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪；被告甲○所為，係犯刑法第31條第1項前段（起訴書誤載為第2項）、第342條第1項之背信罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告2人否認犯行，飾詞狡辯，態度不佳，違背受託之任務及處事之誠信，敗壞社會善良風氣，貪圖之金額甚巨，惟念告訴人乙○委託他人處理事務，亦未審慎為之，該筆金額亦非其努力辛勞賺取之所得等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、第31條第1項前段、第342條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官鄧怡君到庭執行職務。
中華民國99年11月22日
刑事第七庭審判長法官陳箐
法官簡佩珺法官洪培睿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年11月22日
書記官李玉霜附錄法條：
刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。