臺灣高等法院花蓮分院93年度上訴字第141號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院93年上訴字第141號刑事判決

裁判日期：民國94年10月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決93年度上訴字第141號上訴人即被告甲○○指定辯護人 魏辰州 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺東地方法院92年度訴字第191號中華民國93年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署92年度偵字第1454、1497號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第壹級毒品，處有期徒刑拾伍年，扣案之海洛因（含袋重捌點壹柒公克，驗餘淨重陸點捌玖公克）沒收銷燬之，扣案之帳冊肆張沒收，販賣毒品所得之新臺幣玖仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因是中央主管機關明令公告查禁之第一級毒品，竟仍基於意圖營利之概括犯意，自民國（下同）91年5、6月間起，以行動電話做為聯絡工具，連續販賣海洛因給 卓建宏 、 潘建雄 多次。而有下列犯行：
㈠（一）92年5月27日凌晨時分，卓建宏到甲○○位於台東市
○○○街○巷○○號租屋處，以新台幣（下同）5000元購買海洛因一小包。
（二）91年12月間，連續三次在台東市○○街○○○號，以1000元、1000元以及2000元之價格出售海洛因給潘建雄。
嗣於92年5月30日下午3時15分許，經警循線在臺東市○○路○○○號「龍星旅館」816號房內查獲，並扣得海洛因（含袋重
8.17公克，驗餘淨重6.89公克，純質淨重0.69公克）及帳冊4張等物。
二、案經臺東縣警察局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案檢察官原起訴被告犯有販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、妨害自由以及持有槍彈等四罪，經原審法院依數罪併罰分別判處罪刑之後，被告就全案提起上訴，嗣後就販賣第二級毒品、妨害自由罪以及持有槍彈罪撤回上訴。因此本院僅就被告被訴販賣第一級毒品罪加以審理。
二、前揭販賣第一級毒品罪之犯罪事實，被告雖然在原審審理時加以否認，在本院審理中則對於曾經交付海洛因給卓建宏以及潘建雄的事實坦白承認，不過否認是販賣，辯稱只是幫二人調貨而已。經查：
（一）就被告販賣海洛因給卓建宏部分，經證人卓建宏在偵查中對於曾經向被告購買安非他命加以承認，但否認曾經買過海洛因，經過檢察官提示被告之帳單後，改稱有向被告購買海洛因，價錢跟安非他命一樣，都是我跟他講多少錢，然後他就給我一小包，實際重量不知道（偵1497卷頁142），在原審審理中雖證稱：曾經向被告買過安非他命，沒有買過海洛因，在偵查中講說曾經向被告買過海洛因，是指別人託我向被告買的，買過一、二次，我沒有用過海洛因，我所稱的別人是綽號 小陳 者，但是無法指出小陳的真實姓名（原審卷二頁248以下），顯見證人在審理中所證述並非實情，而且被告也已經承認有交付海洛因給卓建宏，也從卓建宏處收取金錢，其行為即屬於販賣之行為，證人卓建宏在審理中所證述不可採信。至於購買的次數，證人先稱有二次，之後又稱只有一次，經審判長再次確認，證人稱確實只有一次（原審卷二頁255），此外與被告電話有聯繫之0000000000號行動電話為卓建宏所使用，也有中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司臺東營運處覆函為證（偵1497卷頁166）。
（二）就被告販賣海洛因給潘建雄部分，證人潘建雄在偵查中證稱是用0000000000號行動電話與被告連繫，購買海洛因，次數很多次，最早大概是半年前，實際日子，因為我們買毒品不會去記日子，所以已經記不得了，一次約1000或2000元，數量大概是吸一次或二次，有時是用欠帳的， 趙秀峰 受我的影響也有吸海洛因（偵1497卷頁179）。另外趙秀峰在偵查中承認確實有與潘建雄一起吸海洛因，但是對於檢察官所訊問有關販售海洛因之人，一直不願意陳述，而稱「有的人雖然在賣毒品，但是人還不錯，也跟我是不錯的朋友，你要我講就是要我出賣朋友，我做不來」，但是對於綽號 阿州 之被告確實有聽過，不過因為海洛因都是潘建雄在買，她不知道是不是給被告買的（偵1497卷頁182），也堪認潘建雄確實有向被告購買海洛因。此外還有通聯記錄為證（偵1497卷頁218）。
（三）被告之犯行除了有前述證人之證詞外，還有在被告住處所查獲的帳單為證，在帳單上，有記載「軟的」×1等記號，對於所查獲之帳單，被告在偵查中對於真實姓名或者稱不知道，或者稱忘記了，對於所記載「×1」、「×2」稱是欠茶盤以及借錢不還之意（偵1497卷頁43），但是證人乙○○於偵查中證稱：92年5月間，被告叫我重抄這張紙，是從另外一本抄的，是黑色的筆記本，這些是他賣毒品給別人的帳目，軟的就是四號海洛因，「×」是等於的意思，數字幾千元的意思（偵1497卷頁55），足證被告確實有在販賣海洛因，如果被告只是幫朋友調貨，自不必要在帳冊上記載。
（四）被告在本院準備程序中對於幫卓建宏調貨之過程，陳稱是我有事先向上線拿7000元的海洛因，卓建宏說要5000元之海洛因，就把自己的部分留下來，其餘的5000元海洛因轉交給卓建宏（本院卷頁200），但是對於如何量出重量，被告先稱有磅秤，卻又轉稱磅秤是供秤安非他命所用的（同前筆錄），嗣後在本院審理中又稱我的上線好像有將賣我的安非他命算便宜一點（本院卷頁263），則被告既有磅秤，又知道上線有算比較便宜，顯見被告並非僅僅幫卓建宏等人調貨而已。
（五）此外在被告甲○○所承租之「龍星旅館」816號房內所查獲之白色粉末經送法務部調查局鑑定結果，認該白色粉末為第一級毒品海洛因，有該局92年9月5日調科壹字第260000219號鑑定通知書一紙附卷可參（原審卷一頁194），並且有扣案夾鍊袋一大包以及塑膠小鏟，有查獲之現場照片（偵1497卷頁46以下）以及扣押筆錄（警卷頁13）為證。
綜據上述，本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告犯後，毒品危害防制條例在92年7月9日公布，並且從93年1月9日起施行，經比較新舊法，就販賣第一級毒品，刑度並無不同，依照刑法第2條第1項前段，應適用裁判時之新法。被告前後多次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係出於一概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。惟因為被告所犯是死刑、無期徒刑之罪，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重其刑。另外本院以刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕者」除了指犯罪情節之外，也應包含對於被告主觀犯罪心理的判斷，此在販賣第一級毒品之情形，由於毒品並沒有合法的取得管道，在施用毒品者間彼此交易持有中的毒品並非罕見，而在交易過程中固然有可能必須賺取差價，以便供下回購買毒品之用，但這類犯罪行為對於毒品的散布，不若動輒上百公克甚至幾公斤重之毒品交易行為，其罪當不至死刑、無期徒刑，在此情形，應認為雖判處最低刑，仍屬過重，而應依刑法第59條規定酌減。本案被告被查獲之毒品純質不到一公克，所販賣的對象也僅有二位，所得利益僅有9000元，揆諸前揭說明，應依刑法第59條規定酌減其刑。又被告在本院準備程序中雖又稱曾供出毒品來源為 林玄洲 ，但經本院調查林玄洲在93年9月1日已經死亡，而且林玄洲也沒有任何有關違反毒品危害防制條例之前科紀錄，分別有戶籍查詢記錄以及前案記錄表（本院卷頁232以下）可參，既無證據證明被告確曾供出來源而查獲，即無從依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑。爰審酌被告本案犯罪之其他動機、目的、手段等一切情狀量處如主文所示之刑。扣案之海洛因（含袋重8.17公克，驗餘淨重6.89公克），應依毒品危害防制條例第18條第一項前段沒收銷燬之；扣案之帳冊4張，被告在本院審理中雖稱其中3張不是被告所有，但既然是在被告住所所搜獲，證人乙○○且證稱是依照被告之要求所轉載，帳冊應屬於被告所有無誤，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。被告販賣第一級毒品所得9000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟因其等犯罪所得為金錢，故尚無同條項所定追徵其價額之問題，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告在91年5、6月間前後十餘次，販賣海洛因給卓建宏，又在不詳地點連續販賣海洛因予綽號「小陳」之不詳人士二次。因認被告甲○○上開部分涉有販賣第一級毒品罪嫌。經查公訴人所指上開部分犯行，為被告甲○○所否認，而被告所有之帳冊中有記載「小陳×1軟的0000000000及「小陳×３軟的0000000000」等內容，且綽號「小陳」之不詳人士所使用之「0000000000號」行動電話門號，與被告甲○○所使用之「0000000000號」行動電話門號亦有通話之紀錄，惟「0000000000號」行動電話門號經查詢後並未能查得該門號之使用者資料，且綽號「小陳」之人亦從未於檢察官偵查中或本院審理時到庭指證被告甲○○之販毒行為，實難僅憑上開帳冊之記載及通聯紀錄即認定被告甲○○犯罪。至於販賣十餘次海洛因給卓建宏部分，依據卓建宏所證述僅向被告在前揭時地購買過一次，被告也坦承確實曾出售過一次給卓建宏，除此之外，並無積極證據證明被告另外還賣過十餘次海洛因給卓建宏。綜上所析，被告此部分之犯行，無從證明，惟因與前揭論罪科行之販賣第一級毒品罪，有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。原審就檢察官起訴被告販賣海洛因給卓建宏十餘次之部分，沒有在判決中載明判斷之結果，本院補充如上。
五、原審為被告有罪之認定，並科處被告罪刑，就無罪部分並以因與有罪部分有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，固無違誤，但原審量處被告無期徒刑，尚嫌過重，被告以否認犯行為由提起上訴，雖無理由，惟嗣後以原審量刑過重為上訴理由，即有理由，應由本院撤銷改判。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第56條、第59條、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國94年10月14日
刑事庭審判長法官賴淳良
法官蔡勝雄法官王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官邱廣譽中華民國94年10月14日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。