裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第537號刑事判決
裁判日期：民國99年06月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第537號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人甘大空律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 古健琳 律師
郭緯中 律師 周昌賢 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第407號，中華民國98年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第10060號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○、乙○○均明知愷他命為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得販賣。甲○○基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國98年7月13日下午，先前往賣場購入欲供分裝毒品愷他命所用附表編號3之分裝袋，並於同日晚上約7、8時許，請乙○○介紹販賣愷他命之藥頭，乙○○乃基於幫助甲○○販賣第三級毒品愷他命之犯意，與姓名年籍不詳綽號「一哥」之成年男子聯繫，並依甲○○指示，代為詢問「一哥」關於欲販入愷他命之數量及價格，經甲○○認可後，乃與「一哥」相約於同日22時許，在 臺北 市西門町錢櫃KTV門口踫面，乙○○並陪同甲○○一同前往。雙方見面後，乙○○在錢櫃KTV外等候，由甲○○與「一哥」進入錢櫃KTV之廁所進行交易，甲○○以新臺幣（下同）2萬8千元之價格，向「一哥」購入愷他命1包（驗前含包裝袋毛重101.2公克，驗餘淨重99.65公克）。甲○○購得愷他命後，於搭載乙○○回程途中，在臺北縣三重市路邊攤購買欲供販賣愷他命所用附表編號4之電子秤。嗣於同日23時45分許，在臺北縣○里鄉○○○街○巷口處為警查獲，在甲○○所騎乘之車牌號碼000-000號重型機車置物箱，扣得附表之物，並在乙○○身上扣得向「一哥」借得之電子秤1台。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、扣案如附表所示之物，係警員在甲○○所騎乘之車牌號碼000-000號重型機車置物箱內所扣得，為甲○○供承在卷，此並有甲○○出具之自願搜索同意書，及搜索、扣押系爭文件在卷可稽（98年度偵字第10060號卷第32至37頁），是警察之搜索合於刑事訴訟法第131條之1之規定，其搜索所得之物自得做為證據。辯護人指稱：本件為非法搜索云云，自非可採。
二、被告甲○○、乙○○對上開向「一哥」購買扣案之愷他命等事實，分別於原審及本院證陳不諱，惟均否認有販賣之意圖，甲○○辯稱：案發前數日係與乙○○聊天時開玩笑地表示想販賣愷他命，並非真有販賣愷他命之意圖，案發當天販入愷他命係為供自己施用，因一次購入較多之數量價格比較便宜，分裝袋係為方便分裝保存云云；乙○○辯稱：案發前甲○○係聊天時開玩笑地表示想販賣愷他命，並非有販賣之意思，況以甲○○之施用量，其所販入之愷他命，於2、3個月即會用罄，數量並不多云云。惟查：
(一)被告甲○○透過被告乙○○介紹聯絡，於98年7月13日22時許，在臺北市西門町錢櫃KTV向綽號「一哥」之人購買2萬8千元之毒品愷他命，業經被告乙○○證述在卷（原審卷第19、20頁），並為被告甲○○所坦認。扣案之愷他命（驗前含包裝袋毛重101.02公克、包裝袋重1.20公克、取0.17公克鑑驗用罄，驗餘淨重99.65公克），經送驗結果確檢出第三級毒品愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）成分，有內政部警政署刑事警察局98年8月27日刑鑑字第0980104903號鑑定書（偵查卷第83頁）附卷可稽。乙○○供稱：平常購買散裝之毒品愷他命1克約4、5百元等語（原審卷第19頁）；甲○○稱：購買少量之愷他命1克約5百元等語（原審卷第25、26頁）。則扣案之毒品愷他命，依被告乙○○、甲○○所述一般市價，折算約值4萬元至5萬元，被告甲○○以2萬8千元之價格購入，其如出售顯有約1萬2千元至2萬2千元不等之利益。此外，被告甲○○於請被告乙○○聯絡購買毒品愷他命前即已先行於同日下午購買扣案編號3之包裝袋6袋，而該6袋包裝袋，每袋內均有1百個小包裝袋，被告甲○○若僅係為自己使用分裝，其可僅單獨購買內裝1百個小袋之包裝袋1袋即可，竟一次購買6袋之包裝袋，顯見於彼時有販賣毒品愷他命之意圖而預備包裝袋。
(二)被告甲○○供稱：最後一次施用愷他命係在98年6月間，其約1或2天施用一次，未上癮，隨時可以停用，一天約用1公克等語（原審卷第25、32頁）。查甲○○案發後所採之尿液經送驗結果其尿液呈愷他命之陰性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可按（偵查卷第84頁）。
而施用愷他命後，一般尿液可檢出之最大時限約2至4日，有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函可參，與被告甲○○最後係於98年6月間施用毒品愷他命，故於同年7月13日採尿送驗未有毒品愷他命之陽性反應之情相符。而甲○○雖稱：1或2天施用一次毒品愷他命，一天約用1公克云云。然其既未上癮，隨時可停用毒品愷他命，且其購買扣案之毒品愷他命距離其最後一次施用毒品愷他命已有相當時日，竟於停用毒品愷他命相當時日後，一次買入將近100公克之毒品愷他命，可供其逐日施用約3個多月之份量，洵違常情。
(三)被告甲○○稱：在其母親之小吃店工作，薪水約1萬元等語（原審卷第27頁）。而被告甲○○購買扣案2萬8千元之毒品愷他命，約需其將近3個月之薪水支應，其既可透過朋友取得毒品愷他命，卻一次拿出近3個月之薪水購入非其短期施用所需之大量毒品愷他命，其販入時顯非僅供自己施用之需。雖被告甲○○辯稱：一次購入大量，價格較為低廉云云，辯護人另以：一次大量購入，可避免或減低因需用而多次分別購入被查獲之風險等語置辯。然被告甲○○並未上癮，無抵癮之必要，已如前所述；且其經濟狀況亦非寬裕，一次購入約需3個月薪水之毒品愷他命，顯超過實際需求；又長期持有毒品愷他命亦有被查獲之風險；再參以被告甲○○所購入之毒品愷他命價格，確可轉售得利。綜觀各情，顯見被告甲○○販入扣案之毒品愷他命，係基於營利之意圖而販入。
(四)被告乙○○既聽聞被告甲○○表示欲購買毒品愷他命來販售，且知散裝少量購買之愷他命價格為1公克4、5百元，其介紹並代為聯絡綽號「一哥」者，知悉1百公克賣2萬8千元，確知被告甲○○買入該等毒品愷他命轉售有獲利空間，且數量超過其短期所需，竟仍為被告甲○○聯絡綽號「一哥」，並帶同被告甲○○至約定之地點與綽號「一哥」交易購入毒品愷他命，被告乙○○顯明知被告甲○○欲販賣毒品愷他命而提供助力。
(五)綜上，被告甲○○、乙○○首開供謂：甲○○表示要販賣毒品云云，顯然出於真意，其後即由乙○○聯繫，而向「一哥」購入扣案之愷他命，足認甲○○購入之時即具有販賣之意圖，此亦為乙○○所明知。至其二人另稱：甲○○表示想賣毒品一節係玩笑話云云，自屬罪後卸責之詞，不足採信，其二人上開犯行事證明確，洵堪認定。
三、販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立。又按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但如以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。是被告甲○○意圖營利向綽號「一哥」販入毒品愷他命，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又毒品危害防制條例雖於98年5月20日總統華總一義字第09800125141號令修正公布第11條第3項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪；並自公布後六個月施行，即自98年11月20日施行，惟被告甲○○販入毒品愷他命當時，該條尚未有處罰持有第三級毒品愷他命之規定，該部分不成立犯罪，併此敘明。被告乙○○明知被告甲○○欲販售毒品愷他命圖利，仍介紹並帶領被告甲○○向「一哥」販入毒品愷他命，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。查被告甲○○意圖營利販入毒品愷他命，被告乙○○媒介被告甲○○購毒，固均應受非難，惟被告甲○○尚未賣出旋為警查獲，尚無不法所得，亦尚未造成危害，又其行為與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，縱處以毒品危害防制條例第4條第3項之法定最低刑度五年有期徒刑，猶嫌過重，衡情自屬情輕法重，其等犯罪情狀不無可憫恕之處，爰就被告二人之犯行依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。又被告乙○○係幫助犯，再依刑法第30條第2項之規定遞減其刑。
四、原審以被告等二人犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第38條第1項第1款、第59條之規定，審酌被告二人均無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表附卷可考，素行均佳，被告甲○○意圖營利犯罪之動機、目的，被告乙○○基於幫助被告甲○○販賣之意圖、被告甲○○尚未賣出毒品愷他命，未對社會造成危害，及被告二人犯後之態度等一切情狀，分別量處甲○○有期徒刑叁年陸月及處乙○○有期徒刑壹年捌月；並以毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。該項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依該法第38條第1項第1款規定宣告沒收，始為適法。從而扣案之愷他命1包，驗餘數量99.65公克，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。鑑驗用罄之愷他命0.17公克已不存在，爰不諭知沒收。包裝上開毒品之附表編號2之外包裝塑膠袋1個，係包裝扣案毒品愷他命之物，及附表編號3之包裝袋，係供販賣毒品分裝之用，有防止毒品裸露、逸出、防潮，便於攜帶之效，附表編號4之電子秤係供分裝毒品秤重之用，係被告甲○○所有供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。至在被告乙○○身上扣得向綽號「一哥」所借之電子秤1台，非屬被告乙○○所有，爰不宣告沒收等旨。於理由內詳予說明。經核認事用法及量刑均無不合，檢察官上訴指稱原審適用刑法第59條減輕為不當；被告等二人上訴仍執陳詞否認犯罪，指稱原判決不當。均非有理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國99年6月8日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官吳啟民法官蔡國在以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顧哲瑜中華民國99年6月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。