最高法院100年度台上字第5277號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第5277號刑事判決

裁判日期：民國100年09月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○○年度台上字第五二七七號上訴人 周家瑋
張光陸 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月八日第二審判決（九十九年度上訴字第五三七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一００六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人周家瑋販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑三年六月，並為相關從刑之宣告），以及論處上訴人張光陸幫助販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑一年八月）之判決，駁回周家瑋、張光陸（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）及檢察官在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。〔一〕周家瑋之上訴意旨略稱：㈠原判決雖認定周家瑋販賣第三級毒品愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」），但未查得出賣之紀錄與購買者。而周家瑋在購入愷他命之初，倘具有營利之意圖，理應事先準備電子秤，並透過同好公告週知，另再申請新的行動電話號碼或易付卡以避人耳目，始合乎一般經驗法則；至分裝袋之數量多寡，則與販賣愷他命並無直接關連。原判決以周家瑋購買六包分裝袋之情，推論周家瑋具有營利之意圖，其採證有違證據法則。㈡原判決謂：周家瑋之月薪僅新台幣（下同）一萬元，卻以近三個月薪水之二萬八千元購買足供彼施用三個月以上 之愷 他命，顯非僅供自己施用云云。但周家瑋係出於一片孝心，故在家幫忙母親照顧小吃店生意而少拿薪水；此並不等於周家瑋之月薪僅有一萬元。而愷他命可放置三個月以上不會變質，周家瑋既不缺錢，又有管道可以便宜購買，則基於成本考量，自會購買較平日所需多一些之用量，以備不時之需。原判決之論斷，顯然違反社會上一般人之認知及經驗法則。㈢張光陸之歷次證詞，均係稱：周家瑋表示可能要賣愷他命等語；此純屬張光陸個人推測之詞，不能作為不利於周家瑋之認定依據。㈣原判決理由先謂：周家瑋長期持有愷他命有被查獲之風險云云；繼又謂：民國九十八年十一月二十日前，持有愷他命不成立犯罪等語。則周家瑋在九十八年七月十三日持有愷他命，既不成立犯罪，如何會有遭查獲之風險存在？原判決之理由說明顯然前後矛盾等語。〔二〕張光陸之上訴意旨略稱：㈠原審於九十九年五月十八日之審判期日，並未提示自願（受）搜索同意書供張光陸辨認及表示意見；有審判期日應調查之證據未調查之違法。㈡原審未查明周家瑋購買分裝袋之際，該出售分裝袋之賣場是否亦有出售「內裝一百個小袋」之分裝袋？或係僅出售「內裝六個分別裝有一百個小袋」之大包分裝袋？逕認周家瑋若係為自己使用而分裝，可單獨購買內裝一百個小袋之分裝袋云云，難謂無調查未盡之可議。㈢原判決對於周家瑋將以何種價格轉售愷他命、轉售予何人、如何賺取差價、是否絕無轉讓之可能等攸關販賣第三級毒品犯罪之構成要件均付之闕如。另就張光陸究係明知周家瑋意圖販賣愷他命而提供助力，抑或明知周家瑋販賣愷他命而提供助力？未予究明，逕論張光陸以幫助販賣第三級毒品罪，亦有違誤。㈣縱認張光陸係幫助販賣第三級毒品；然張光陸為家中經濟來源，且母親因罹患急性骨髓性白血病（俗稱血癌），現仍住院治療中，張光陸確有暫不適於執行之情狀。原判決未對張光陸為緩刑之宣告，尤屬未洽等語。惟查：原判決依憑上訴人等之部分供述，卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物檢驗報告及扣案之第三級毒品愷他命、分裝袋、電子秤等各項證據資料，於理由欄內詳敘認定上訴人等有原判決事實欄一所載，周家瑋於九十八年七月十三日下午，基於販賣第三級毒品愷他命營利之意圖，經由張光陸之幫助，以二萬八千元之價格，向綽號「一哥」之成年男子販入愷他命一包（驗前含袋毛重一０一點二公克，驗餘淨重九九點六五公克）等犯行之理由。對於上訴人等否認犯罪，辯稱：案發前數日，上訴人等在聊天時，周家瑋開玩笑地表示想販賣愷他命，但並非真有販賣營利之意圖，被查獲之愷他命係周家瑋為供自己施用而購入，數量不多，以周家瑋之施用量，於二、三個月即用罄等語，認如何與事實不符而無足採等情，逐一論敘指駁（見原判決正本第三至四頁理由欄二㈡、㈢）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。且販賣第三級毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件；祇須行為人以營利為目的，將第三級毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成。故販入第三級毒品而構成販賣第三級毒品罪者，僅須行為人於販入之初有販賣營利之意圖，即足當之。依原判決確認之事實，周家瑋係基於營利之意圖而販入扣案之愷他命、張光陸則明知周家瑋意在販賣愷他命營利仍予以助力；則原判決論周家瑋以販賣第三級毒品罪、張光陸幫助販賣第三級毒品罪，適用法則並無違誤。又原判決並未認定周家瑋已將販入之愷他命售出，有關周家瑋將以何種價格轉售愷他命、轉售予何人、如何賺取差價、是否絕無轉讓之可能等情，均無礙於本件犯罪事實之認定。至周家瑋是否先準備電子秤、透過同好公告週知、申請新的行動電話號碼或易付卡，以及出售分裝袋予周家瑋之賣場是否有出售「內裝一百個小袋」之分裝袋，尤與周家瑋販入愷他命營利之事實無關。矧依卷內資料，上訴人等及其等之辯護人在原審審判期日，經審判長詢以「尚有（何）證據請求調查？」時，均答稱：「無」（見原審卷第八０頁）。原審認上訴人等本件犯罪事實之事證已明，未就上開事項為無益之調查，尚難認有調查職責未盡之違誤。周家瑋之上訴意旨㈠、
㈡、㈢及張光陸之上訴意旨㈡、㈢，或就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執；或就與犯罪事實無關之事項任意指摘，俱難認係適法之第三審上訴理由。再原判決係針對周家瑋之辯護人辯護稱：「一次大量購入，可避免或減低因需用而多次分別購入被查獲之風險」云云，說明：「長期持有愷他命亦有被查獲之風險」等旨（見原判決正本第四頁第九至十三行）；並非謂周家瑋本件於九十八年七月十三日持有愷他命之行為成立犯罪。周家瑋之上訴意旨㈣執以指摘原判決理由矛盾，尚有誤會。復依卷內之原審審判筆錄所載，原審審判長對於採為判決基礎之上開各該證據資料，以及包括內載「經受搜索人同意執行搜索」而由上訴人等分別簽名、捺指紋之搜索、扣押筆錄，已逐一向檢察官、上訴人等及其等之辯護人提示並分別告以要旨，詢問彼等有無意見，已賦予彼等陳述意見及辯論各該證據證明力之機會（見原審卷第七九頁背面、偵查卷第三三、三九頁）；雖未提示上開筆錄所附由上訴人等分別簽名、捺指紋之「自願受搜索同意書」（見偵查卷第三二、三八頁）而稍欠週延，尚難執以認為原審有審判期日應調查之證據未調查之違誤。另緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條第一項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之；且是否為緩刑之宣告，係屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人尚不得以原審未諭知緩刑而指為違法。張光陸之上訴意旨㈠、㈣及上訴人等之其他上訴意旨所指各節，顯均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年九月二十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月二十六日
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