裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第188號刑事判決
裁判日期：民國102年06月25日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第188號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李建燁選任辯護人高進棖律師上訴人即被告 賴俊佑 選任辯護人 黃翎芳 律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣雲林地方法院100年度訴字第537號中華民國100年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度少連偵字第18號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年陸月，扣案長刀壹支沒收；又犯毀損他人物品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事實
一、戊○○係雲林縣○○鎮○○里○○路○○號「種子藝術花坊」負責人，其因不滿該店遭丁○○糾眾砸毀及打人等事，認為甲○○應為此事負責，遂於民國99年8月28日晚間，夥同姓名不詳之成年男子數人預置刀、棍等物，共同基於傷害之犯意聯絡，由戊○○先囑他人以電話通知丁○○相約談判，而甲○○經丁○○轉知得悉後，遂夥同丙○○（業經本院判處有期徒刑3月確定）、丁○○、乙○○、 張詠宸 及其他數名不詳姓名之成年男子分持棍棒，共同基於傷害之犯意聯絡，由甲○○駕駛車號0000-00號自用小客車，搭載丙○○及不知情之女友 吳秀玲 ，丁○○則乘坐其友人所騎之機車，乙○○、張詠宸則共乘車號000-000號重型機車，分別於翌日（29日）凌晨零時許，先後抵達種子藝術花坊店前，雙方於種子藝術花坊店前叫罵失和，戊○○即與同夥分持刀、棍追砍甲○○、丙○○、丁○○、乙○○、張詠宸等人，而甲○○、丙○○、丁○○、乙○○、張詠宸等人亦分持棍棒與戊○○等人互毆反擊，致甲○○受有左前臂部分外傷性截斷、左耳外傷性軟骨骨折、左胸腔開放性傷口、右手魚際皮膚缺損等傷害；丙○○受有腹壁撕裂傷、雙上股撕裂傷等傷害（丙○○之傷害部分未據告訴）；丁○○受有肩開放性傷口，伴左側鎖骨、左側肩胛骨及左側肱骨骨折、前腹壁開放性傷口、腕之開放性傷口、手指開放性傷口伴手指骨折及韌帶斷裂等傷害（丁○○之傷害部分未據告訴）；戊○○則受有臉、頭皮及頸之挫傷、肘、前臂及腕、手磨損或擦傷、軀幹磨損或擦傷、髖、大腿、小腿及踝磨損或擦傷等傷害，另乙○○、張詠宸則棄車乘隙逃離而未受傷。
二、戊○○見甲○○、丙○○等人遭其與同夥砍傷而逃離後，餘怒未消，竟另基於毀損之單一犯意，隨即在種子藝術花坊前，持現場拾獲之鐵棍接續毀損甲○○所有車號0000-00號自用小客車之擋風玻璃、車窗玻璃、車身板金等處，並接續毀損乙○○所有車號000-000號重型機車之車身塑膠外殼、車燈等處，足生損害於甲○○、乙○○。戊○○於上揭傷害及毀損犯行未經有偵查犯罪權限之公務員或機關知悉前，即於同日凌晨零時17分許，撥打110電話號碼向司法警察報案，並於警方到場時在場自首上揭犯行，接受裁判。警方並在現場扣得戊○○所有之長刀1支。
三、案經甲○○、戊○○、乙○○訴由雲林縣警察局斗南分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項著有明文。
證人即被告戊○○、甲○○、證人即告訴人乙○○、證人吳秀玲、丁○○、張詠宸於警詢所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告之辯護人既分別主張證人戊○○、甲○○、乙○○、吳秀玲、丁○○、張詠宸之警詢筆錄無證據能力，依上揭刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得作為證據。
二、次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。換言之，被告以外之人於偵查中非以證人身分所為之陳述，雖未經具結，倘其嗣經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告為反對詰問，則其前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，除顯有不可信之情況者外，有證據能力。查，被告戊○○於偵查中之陳述有部分未經具結（見偵卷第44-48頁、79-80頁），惟其於前開偵查當時係以被告身分接受訊問，且嗣於原審審理時已以證人身分到庭具結接受詰問（見原審卷㈠第128-149頁反面），復查無有顯非不可信之情事，則依上開說明，其前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述，自得作為判斷之依據，而有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，除前揭證人戊○○、甲○○、乙○○、吳秀玲、丁○○、張詠宸於警詢所為之陳述外，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第129頁），於本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料除證人戊○○、甲○○、乙○○、吳秀玲、丁○○、張詠宸之警詢筆錄外，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○否認有上揭犯罪事實，辯稱：那天我載吳秀玲、丙○○去事發花店內，丁○○他們怎麼去的我不知道，張詠宸、乙○○都有去，不過不是同時抵達的。當時丁○○告訴我，戊○○說如果不去談判，就都要死，我說沒關係，你們先過去，我要回家路上再順道過去看看。人才到門口，還在騎樓而已，戊○○他們就把刀拿起來開始砍了，後來我清醒的時候，已經在彰化基督教醫院，我只知道是被戊○○砍，但不相信戊○○說店內只有他一人，且當時我們並沒有動手，就被砍了，至於戊○○受傷的原因我不知道云云。被告甲○○之辯護人則為被告辯稱：被告戊○○所受之傷害有「臉、頭皮及頸之挫傷」、「肘、前臂及腕磨損或擦傷」、「軀幹磨損或擦傷」、「髖、大腿、小腿及踝磨損或擦傷」等，上開傷害無一是金屬器具所傷、亦非木棍類所傷，因為若是持棍棒打傷，其傷勢不可能如此輕微，且其「軀幹磨損或擦傷」、「髖、大腿、小腿及踝磨損或擦傷」不可能是遭第三人所傷，因在緊急狀況下，沒有人會朝其小腿、腳踝傷害，況「磨損傷」根本不是刀棍所致，另本案並無有關被告甲○○曾與丙○○或其他姓名不詳之人有殺人犯意聯絡及行為分擔之證人陳述，亦無有證人提到被告甲○○曾攜帶槍械或刀棍下車砍殺被告戊○○，更無人看到被告甲○○有砍殺被告戊○○之行為，故被告甲○○並未持有刀械或棍棒或槍枝等物品砍殺被告戊○○成傷等語。另被告戊○○固坦承其有持刀砍傷被告甲○○及毀損車輛之犯罪事實，惟辯稱：我認為我的店被砸、員工被打，甲○○應該負責，因我認為是他叫人來砸店、打人的，但我沒有打電話給丁○○或他們那邊的人說要談判，也沒有叫其他人來我店裡，案發時我在整理花，店內只有我一個人，並沒有準備武器準備要談判失敗時使用，反而是甲○○明明有帶槍卻不講，只一昧強調被砍，我是為了自衛才會持刀亂揮，目的只是要擊退他們，沒有要傷害他們的意思，他們一走，我就報警了，也明確告訴警方，霰彈槍是丙○○的、子彈是甲○○拉滑套時掉下來的。當時現場只有我一個人，他們很多人，我只不過是為了自衛持刀亂揮，並無殺人之意云云。被告戊○○之辯護人則為被告辯稱：本件被告戊○○係遭被告甲○○持槍抵住太陽穴，於擊發時卡彈，遂基於正當防衛而為揮刀之反擊行為。現場確實留有槍枝、子彈，且當時是被告去報案自首，若查獲之槍枝為被告所有，被告應會藏匿槍枝，而非報警；另觀被告甲○○、丙○○不願接受測謊，而戊○○願就是否攜帶槍枝接受測謊，可以推知，甲○○、丙○○二人應是心虛不敢接受測謊。證人己○○到鈞院證述當日他有看到長槍、短槍，被告係隨手拿刀揮舞，雖然己○○未到一審作證，反在二審才到庭作證，但那是己○○害怕所致；況同案之丙○○有槍砲前科，家中亦曾被警察查獲寄藏霰彈槍，可見戊○○指述丙○○持槍到場是極有可能的，且甲○○亦當庭陳述，當日他會到場，是丁○○邀約的，既然要去他人處所談判，怎麼可能不準備「工具」？可見案發時，甲○○等人確實攜帶刀、槍、棍棒到戊○○開設的花店談判，戊○○係基於正當防衛之意持刀保護自己，並無傷害故意等語。
二、經查：㈠被告甲○○於99年8月29日凌晨0時許，駕駛車號0000-00號
自用小客車，搭載丙○○、吳秀玲至被告戊○○經營之「種子藝術花坊」，嗣被告甲○○、丙○○、丁○○等人均遭被告戊○○及其同夥之成年男子持刀砍傷，被告戊○○本人則受有臉、頭皮及頸之挫傷、肘、前臂及腕、手磨損或擦傷、軀幹磨損或擦傷、髖、大腿、小腿及踝磨損或擦傷等傷害。甲○○所駕駛之上開自用小客車及乙○○所有之車牌000-00
0號重型機車，並當場遭戊○○持鐵棍毀損等情，已分據被告甲○○、戊○○分別於偵查及原審審理中供述綦詳（見偵卷第44-48、71-74、80-82、194-196頁；原審卷㈠第127-174頁），並經證人丙○○、吳秀玲、丁○○、乙○○、張詠宸分別於偵查及原審法院前案審理中證述在卷（見偵卷第36-44、64-67、82-85、93-95、141-143頁；原審卷㈠第174-1
98、215-283頁）。此外，復有雲林縣警察局斗南分局扣押物品目錄表（警卷第72頁）、現場照片及查扣物品照片28張（警卷第74至87頁）、被告戊○○之台大醫院雲林分院99年8月29日第0000000號診斷證明1張（警聲搜卷第26頁、警卷第11頁）、被告甲○○之彰化基督教醫院99年8月29日診斷書1張（警聲搜卷第56頁）、雲林縣警察局鑑識課刑案現場勘查報告及所附現場、查扣物品照片45張（偵卷第108至133頁）、證物清單1張（偵卷第135頁）、99年度保字第1253號雲林縣警察局斗南分局扣押物品清單1紙（偵卷第149頁）及扣案之長刀1支、刑事警察局99年10月5日刑醫字第0000000000號鑑定書1份、同年11月4日刑醫字第0000000000號鑑定書各1份（偵卷第161至162頁、第164頁）、被告甲○○提出之車損照片12張及理賠專用估價單3張（偵卷第187至190頁、原審卷㈡第45至47頁）、乙○○提出之估價單1張（原審卷㈠第63頁）、車牌號碼0000-00號汽車行車執照及000-000號
機器腳踏車行車執照影本各1張（原審卷㈠第290至291頁）等在卷或扣案可資佐證，應堪信為真實。
㈡被告甲○○與戊○○於本案發生前，即因渠等所領徒眾間之糾紛而有嫌隙，當日係相約談判：
1.被告甲○○與戊○○於本案發生前，即因渠等所領徒眾間之糾紛而有嫌隙，案發當日係相約談判等情，業據證人即被告甲○○於99年9月3日偵查中證稱：「我8月28日晚上約10點半至11點左右到斗南興國路30號，因為 張智凱 （後改名為乙○○）及他朋友一共6人與戊○○的小弟吵架，戊○○跟他的小弟要找張智凱，當天是戊○○叫他的小弟打電話給丁○○，說他的店被砸及2個小弟被打，懷疑是我做的，他說如果我有心要談判的話，就到他店裡談」（見偵卷第71頁）；於100年9月20日原審法院審理中證稱：「本件案發前約1週內某日，斗南鎮舊社里長來電要求我帶丁○○前往處理與他人糾紛之事，我如期赴約，丁○○方面共有6人，對方即戊○○等則有10餘人，談判過程中，戊○○等人乘隙毆打丁○○等人，雙方遂不歡而散」、「約隔1或2日後，丁○○來找我，並稱甫在花店內發現前日毆打其等之人，故偕友人衝入店內打人等語，我後來想起應是戊○○所稱其花店遭砸之日。99年8月28日晚上，我與丙○○聚餐時，丁○○數度來電表示戊○○方面要求我前去談判處理，我在用餐後駕駛車牌0000-00號自用小客車，搭載丙○○、吳秀玲前往現場」等語（見原審卷㈠第151-154頁）。
2.證人丁○○於100年9月20日原審法院審理中亦證稱：「我從小即稱甲○○為叔叔，丙○○為甲○○之友人，本件案發前數日，我曾與戊○○所帶領之小弟在斗南鎮里長處發生衝突，遭其等毆打，當時戊○○、甲○○均在場，事後我有到『種子藝術花坊』店內持球棒毆打前次打我的人。本件案發日前晚，有人打電話給我，我再打電話給甲○○，請託甲○○前往『種子藝術花坊』談和」等語（見原審卷㈠第175-179、186-187、190頁），核與被告甲○○上開證述相符。足見當日戊○○央人傳話談判，甲○○應邀赴約，並偕同丙○○前往，雙方既為解決前起糾紛而相約談判，可見渠等互有敵意，赴約前自當各有準備。
㈢被告甲○○當日駕車搭載丙○○及不知情之女友吳秀玲前往
現場，係夥同丙○○及分騎機車之丁○○、乙○○、張詠宸等人各持棍棒，先後抵達「種子藝術花坊」，欲與被告戊○○等人進行談判及械鬥：
1.被告甲○○因丁○○、乙○○等人與戊○○發生糾紛，而與被告戊○○有嫌隙，已如上述；而丁○○、乙○○、張詠宸3人於案發當日凌晨，亦分別前往「種子藝術花坊」現場，丁○○並遭人持刀砍傷，乙○○、張詠宸2人則乘隙逃離，而將渠等共乘之車牌000-000號重型機車棄置現場等情，已經渠等分別於偵查及原審法院審理中證述屬實（見偵卷第40-41、43、65-67、84頁；原審卷㈠第182-183、227-228、251-253頁）。被告戊○○於當日在場遭他人持棍棒毆打，受有臉、頭皮及頸之挫傷、肘、前臂及腕、手磨損或擦傷、軀幹磨損或擦傷、髖、大腿、小腿及踝磨損或擦傷等傷害，亦據證人即被告戊○○於原審法院審理中證述甚明（見原審卷㈠第132、134-135頁），並有上揭診斷證明書1份在卷可稽。
2.證人丁○○於99年9月3日檢察官偵查中陳稱：「我1位朋友『小彬』，…是他騎機車載我過去的。我沒有帶什麼工具過去，棍棒是在現場地上看到拿起來的」（見偵卷第64頁）等語，核與其於同日警詢中供稱：「甲○○與丙○○是因為小弟吵架事情在協調，才前往『種子藝術花坊』與戊○○等人談判。…我與綽號『小彬』之男子一同前往，後來也是小彬送我就醫。…警方提示現場所拾獲棍棒1批照片供我確認，我不知道是何人所持用。我當時只持1支鐵棒前往現場」（見偵卷第58-59頁，警詢中供述做為彈劾證據使用）之情節大致相符；其復於100年9月20日原審法院審理中復證稱：「我於本件事發前，曾與戊○○所帶領之小弟發生衝突，我又到『種子藝術花坊』店內持球棒毆打前次打我的人，本件事發日前晚，有人打電話給我，我再打電話給甲○○，請甲○○前去花店談和」等語明確（見原審卷㈠第175-179、190頁）。而查，本案之談判既係因丁○○與戊○○之同夥糾紛而起，則丁○○所稱：「持1支鐵棒前往現場」，自係事先準備助勢或攻擊之用；參以證人即被告甲○○於100年9月20日原審法院審理中亦證稱：「…在吃飯喝酒的時候，丁○○就跟我講3通電話，說戊○○他們的年輕人說我要過去。…我在騎樓，他（指丁○○）騎來，他（指戊○○）的騎樓沒有很深，短短的而已，再來就馬路了，他（指丁○○）就騎到大路，他的騎樓上下有一階，他（指丁○○）停在騎樓旁的馬路旁邊」等語（見原審卷㈠第167-168、172頁），足見丁○○係應戊○○等人之要求前往現場談判，且主動聯繫甲○○同往，絕非偶然在場。
3.證人乙○○、張詠宸於偵查中雖均證稱渠等當日共乘機車回家途中行經「種子藝術花坊」，見店前約有10餘人，有多人四處奔跑，有人持棍棒打架，渠等緊張害怕，遂將騎乘之機車棄置並逃離現場，約跑半小時回家云云（見偵卷第41、43頁）；惟查：
⑴證人乙○○於100年9月23日原審法院審理中證稱：「（你舅
舅被砍的那天晚上，你跟你弟弟回到將軍里，是不是？）對啊。要去拿釣竿，因為我姐夫要邀我們去台西那邊釣魚。…因為那是我姐夫打電話邀我的，他之前都會邀我們去釣魚。（你們是要釣白天還是晚上的？）晚上的。…（你在將軍里遇到你舅舅的是不是？）不是。…我在要回我家的路上那邊。…大約在麥當勞那邊。…斗南（台一線省道）的麥當勞那邊，遠傳那邊。…（你後來為什麼到現場去？）因為我跟我爸爸他們去吃飯，要回家就從那邊經過。（去哪邊吃飯？）聯美活海產那邊。…（再來呢？你第2次在哪裡碰到他？）就在花店那邊看到他的車。（沒有看到他的人，對不對？）對。（你看到他的車的時候，車窗、車門全部都關著的嗎？）嗯。…我有稍微停下去看，我有惦腳下去看。（你人有沒有離開摩托車？）有，近近的而已。…差不多2、3步吧。…（機車是你騎的，還是張詠宸騎的？）我騎的。…（在現場）我就看一下，然後衝過來我很緊張就轉頭跑了。…但是後來摩托車要轉頭，很難轉，我想說算了，用跑的，我們兩個用跑的。…跑到一半我就叫我姐姐他們來載我了。…（是不是跑了半個小時？）差不多吧。…（你有機車可以騎，為什麼要用跑的？）不知道，緊張吧」（見原審卷㈠第231-239頁）。
⑵證人張詠宸則證稱：「…我跟哥哥吃完，後來爸爸他們就來
找我跟哥哥再去將軍拿東西。…拿釣竿。…隔天早上要去釣魚。（對啊，你跟你哥哥還有跟誰約嗎？）沒有。…（在路上有遇到什麼誰嗎？）舅舅（指甲○○）啊。…要從聯美去將軍里的路上。…好像在麥當勞那邊吧。…（那你什麼時候去花店的？）從舊社要回將軍的那段路。…看到一群人衝出來啊，我叫我哥哥快點迴轉，後來兩個人太緊張就直接把摩托車丟掉，用跑的走開。…（那車裡面有人嗎？）好像沒有了…（你跟你哥哥騎機車看到你舅舅汽車，一直到你們跑掉的過程中，有沒有把機車停下來，你或你哥哥有沒有去看、接近你舅舅的車？）沒有。（所以你跟你哥哥都一直坐在機車上，是嗎？一直到看到有人衝過來才把機車丟掉跑掉，是嗎？）是」云云（見原審卷㈠第244-249、258-259頁）。就渠等何以途經案發現場，雖均證稱為前往將軍里拿釣竿，然對於何時釣魚、有無另約他人同行等事項之證述內容，則顯然有異。
⑶又其2人均一致證稱當日第1次遇見被告甲○○，係○○○鎮
○○○○道旁之麥當勞速食店附近；惟證人即被告甲○○於100年9月20日原審法院審理中，就其當日自斗六市至「種子藝術花坊」之行駛路線，及在途中與乙○○、張詠宸相遇之地點，係證稱：「…我真的是順路，不是專程，因為我要去嘉義，從將軍崙那邊來就是要從舊社出去省道。…如果從斗六雲林路來，有一條穿過黑葉窯，黑葉窯從將軍崙出來，從舊社回去，從僑新國小，這樣比較近，這是第一點，第二點又沒有警察，因為那天有喝幾杯啤酒怕臨檢，所以我會走小路，還比較近，不用停紅綠燈，因為過橋到省道的時候就都是紅綠燈了」、「我在現場沒有跟他們2個打招呼，是在將軍崙出來的時候，黑葉窯從將軍崙…遇到他們2兄弟，是在舊社，因為他們從斗南要回去，他們從斗南僑真那邊，走那一條也是會經過花店…」等語（見原審卷㈠第160-163頁）。惟經比對被告戊○○其辯護人所提出之Google地圖（見原審卷㈠第289頁），顯示甲○○當日駕車自斗六市前往「種子藝術花坊」途中，並未經○○○鎮○○○○道旁之麥當勞速食店，證人乙○○、張詠宸 陳稱渠 等在該處與甲○○相見云云，難認屬實。
⑷再被告甲○○駕車抵達「種子藝術花坊」，係先將車窗降下
與被告戊○○對話，隨後丙○○與甲○○先後下車，當時車門均未關上等情，已據證人吳秀玲於99年8月29日偵查中及100年9月23日原審法院審理中證述甚明（見偵卷38-39頁；原審卷㈠第271、275頁）；證人乙○○、張詠宸證稱渠等抵達「種子藝術花坊」前，靠近甲○○所駕駛之自用小客車時，見該車之車窗及車門均關上，無人在車內云云，顯與事實不符；況被告甲○○前往「種子藝術花坊」談判，部分係因乙○○與戊○○等人之糾紛所引起，乙○○、張詠宸兄弟既然出現該處，何以又逃離現場，並花費半小時跑回家中，全未過問被告甲○○之安危或留置現場之機車，更無報警之舉動，顯然有違常情；渠等應係藉詞「無意中見到甲○○」，以掩飾共同參與本件滋事之行為甚明，證詞並非可信。
4.證人丙○○於99年9月10日偵查中供稱：「我於99年8月29日凌晨0時15分許到『種子藝術花坊』，係因甲○○開車載我返回嘉義縣途中，在車上接獲1通電話，表示要過去一下，遂開車到現場」（見偵卷第92頁）。證人即被告甲○○於100年9月20日原審法院審理中亦證稱：「…剛好丙○○交保不知道幾天來找我，他之前在嘉義被收押，我就帶他去海產攤吃東西，吃完之後，丁○○打電話給我，說戊○○那邊叫人打電話，表示我如果不去給他樓梯下，就是去讓他看一下，意思要讓他下樓梯，他就開始…。起先跟他說不要理他。…後來丁○○又打電話給我說，叔叔，我看你要去喔，不然他們開始要抄我們了喔，我說好，你不用管他，結果我就是要載丙○○回嘉義，順路經過花店我就看到他了」、「我不知道被告如何與戊○○認識，是事後經被告之妻告知，才知道被告與戊○○早已認識，且戊○○曾到被告家中作客」等語（見原審卷㈠第154、167-168頁）。則依被告甲○○及證人丙○○上揭供證內容，可認甲○○係於載送丙○○返回嘉義縣途中接獲丁○○來電，遂改變心意，決定前往「種子藝術花坊」，當時丙○○乘坐車內右前座，對於甲○○改變行程之緣由，實無不知之理；且依丁○○告知甲○○之語意，顯然戊○○已準備找人尋釁，並無善了之意，丁○○應戊○○之要求，主動商請甲○○出面，乙○○、張詠宸2人亦同往現場，應係共謀前往談判，並準備械鬥無誤。又丙○○乘坐甲○○所駕駛之車輛抵達現場後，即先行下車斥責戊○○何以對甲○○說話口氣太差，並逕往「種子藝術花坊」走去，甲○○隨後下車等情，業據被告甲○○於原審法院審理中證述明確（見原審卷㈠第155頁反面-156頁），益證丙○○當日前往「種子藝術花坊」，對於事發緣由及同行之目的，均知之甚詳，其自恃與被告戊○○略有所識，認為勸解未成，亦可同行助陣，遂與被告甲○○等人共謀前往談判，並準備隨時進行械鬥，應屬明確。
㈣戊○○於案發當時並非獨自一人，而係糾眾備置刀棍等物，等候甲○○等人前來：
1.證人即被告甲○○於99年9月3日偵查中證稱：「戊○○及其他6、7個人拿類似開山刀的武器，戊○○拿刀從我的頭砍下去，又拿刀要砍我，我用左手擋，他的刀就滑到我的左耳，我要往後跑，他們有一部分人跑去砍丙○○，我轉身又有另一人拿刀砍到我背部，我不知道那個人是誰，另外又有一人拿刀砍到我右手，但我不知道是誰。那時候我全身都是血。之後我就往太子宮方向跑，其他人就跑去打丙○○了」（見偵卷第72-73頁）；於100年9月29日原審法院審理中證稱：
「我駕車抵達戊○○經營之花店，是停在店前道路之對側，並非店門口，店內約有7、8人均站在鐵門內，並將手放在後面，後來樓上也有人下樓，確實人數不詳，被告先下車斥責戊○○，我再下車與對方互罵，此時戊○○等人即抽刀出來」（見原審卷㈠第154-156頁）。
2.證人吳秀玲於99年8月29日偵查中證稱：「我們車子到現場時，只有我跟甲○○、丙○○3個人，對方有5、6人。…我們到的時候，甲○○、丙○○在車上先跟對方罵，罵一罵之後就馬上衝下車，跟他們打起來，後來又有人跑過來。…我會確定對方有5、6個人，是因為他們站在屋子的門口。…那
5、6個人手上有拿工具，我看到長長的東西，但我看不清楚是什麼」（見偵卷第38頁）；於100年9月23日原審法院審理中證稱：「我與被告及甲○○乘車抵達『種子藝術花坊』後，車停在花店對面車道，是被告先下車與戊○○吵架，甲○○再隨後下車與對方互罵，不久戊○○即與另外3或4人持刀追砍甲○○」各等語（見原審卷㈠第266-267頁）。
3.證人丁○○於99年9月3日偵查中係證稱：「對方出手砍人的人，我認識的有 正賢 、 小鑫 、 右任 、 瑋華 、戊○○，我知道的就這幾個」（見偵卷第67頁）；核與其於同日警詢中供述：「我到達現場時看到戊○○及綽號『正賢』、綽號『小鑫』、綽號『瑋華』、綽號『右任』等人手持開山刀，對甲○○等人砍殺，我當時看到甲○○及丙○○已遭砍倒在地，我到達時綽號『正賢』及『右任』就持開山刀砍殺我」（見偵卷第57頁）之情節相符，已明確指出被告戊○○此方持刀砍人者，至少有5人之多。
4.被告戊○○雖供稱：案發當時店內只有其一人，且從頭到尾只有其一人持扣案長刀力抗被告甲○○等人云云，並於原審聲羈庭訊問時陳稱：我在砍的過程中，沒有把人壓在車上，都在屋內砍等語（見原審聲羈卷第8頁反面）。惟查，扣案之長刀其上所採得之血跡（編號19）經送化驗結果，與甲○○、丙○○2人之DNA-STR型別相符（見偵卷第110頁、第163-164頁反面），除可認該把扣案長刀係被告戊○○持以砍傷甲○○、丙○○之兇器外，警方在現場另有扣到鋁棍1支（編號13），且其上採得之血跡（編號20）經送化驗結果，與丁○○之DNA-STR型別相符（見偵卷第110頁、第161-162頁），而被告戊○○既「僅持扣案長刀」砍傷對方而已，顯然該支鋁棍係「戊○○以外之人」，所持以毆傷丁○○之工具無訛！再者，被告戊○○供稱其僅在「屋內」砍傷甲○○等人，且係正當防衛僅為求自保云云，設其所言屬實，為何經警方鑑識人員至現場採證結果，「屋內」並未流有大片血跡，反係在「屋外」之興國路上，發現有遭砍斷之手指1根（編號3，見偵卷第109、112頁），另在興國路、信義路交叉口上，發現有遭砍落之肉塊（編號12，見偵卷第109、115頁）？是若被告戊○○果真只待在「屋內」力抗群敵，則顯然其另有同夥持刀械衝出「屋外」，並在興國路上，砍下甲○○此方某人之手指，另有同夥在興國路、信義路交叉口，持刀砍落甲○○此方某人身體某處，至為明顯。再觀之被告甲○○停留在現場之車號0000-00自小客車，其正、副駕駛座連同兩側內邊車門，不僅血跡片片且處處刀痕，有卷附之現場採證相片可憑（見偵卷第126-129頁），且經鑑識人員在自小客車右前門內側、左前門內側所採得之血跡（編號15、17）經送化驗結果，均與丙○○之DNA-STR型別相符（見偵卷第109頁、第163-164頁），足見丙○○有遭被告戊○○此方衝出屋外之同夥，在該自小客車車門兩側砍傷甚明。從而被告戊○○辯稱其並未糾眾，並無同夥云云，顯與事理不合。
5.綜合甲○○、吳秀玲、丁○○上揭證詞，雖就戊○○方面之人數為6、7人，或7、8人，或5、6人互有不一，惟就其餘案發情節之描述，則屬一致，況當時兩方人員互毆，情況混亂，本難期待證人有精確觀察並記憶他方人數之可能；且甲○○方面，除被告甲○○受有左前臂部分外傷性截斷、左耳外傷性軟骨骨折、左胸腔開放性傷口、右手魚際皮膚缺損等傷害外，丙○○亦受有腹壁撕裂傷、雙上股撕裂傷等傷害，丁○○則受有肩開放性傷口、伴左側鎖骨、左側肩胛骨及左側肱骨骨折、前腹壁開放性傷口、腕之開放性傷口、手指開放性傷口伴手指骨折及韌帶斷裂等傷害，同行前往之乙○○、張詠宸則因乘隙逃離而未受傷；惟被告戊○○僅受有臉、頭皮及頸之挫傷、肘、前臂及腕、手磨損或擦傷、軀幹磨損或擦傷、髖、大腿、小腿及踝磨損或擦傷等相對極為輕微之傷害，參酌上揭證人之證述內容，可認戊○○之同夥至少應有5人以上分持刀棍攻擊，方足以造成被告甲○○等人居於劣勢，各自身負數處刀傷，或毫無招架之力而乘隙逃離。被告戊○○陳稱獨自一人云云，顯然悖於常理，難以憑採。
三、綜上所述，本件應係被告甲○○、戊○○雙方因先前發生之糾紛，於互有敵意之情形下，甲○○受邀至戊○○經營之「種子藝術花坊」進行談判，戊○○事先即糾眾預置刀棍，以備械鬥；甲○○則係駕車搭載具有共同犯意之丙○○與不知情之女友吳秀玲，並夥同丁○○、乙○○、張詠宸等人各騎乘機車，分持棍棒抵達「種子藝術花坊」進行談判，並準備械鬥。另丙○○隨甲○○同往，應係自恃與戊○○略有所識，認為如勸解未成，亦可同行助陣，遂與甲○○等人共謀前往「種子藝術花坊」。嗣因雙方叫罵失和進而互毆，戊○○等人持刀砍傷甲○○、丁○○及丙○○，其本人亦遭甲○○等人以棍棒打傷，已詳述如上，並有診斷證明書在卷可稽。另丁○○坦承有持鐵棍，而現場亦經警查獲遺留之棍棒1批共10支（見偵卷第135頁證物清單）扣案可佐；再本件雙方各自夥同到場之人，均為20歲以上之成年男子，已分據戊○○、丁○○於原審法院審理中證述在卷，足徵本案應係雙方談判未成，各自基於傷害之犯意聯絡，持器械互毆成傷，應可認定。再被告戊○○對其於被告甲○○等人逃離後，復持鐵棍擊毀車牌號碼0000-00號自用小客車之車身及000-000號重型機車車身一情坦承不諱，並有被告甲○○提出之車損照片12張及理賠專用估價單3張（偵卷第187-190頁、原審卷㈡第45-47頁）、乙○○提出之估價單1張（原審卷㈠第63頁）及車損照片3張（警卷第75頁、第78頁）、車牌號碼0000-00號汽車行車執照及000-000號機器腳踏車行車執照影本各1張（原審卷㈠第290-291頁）等在卷或扣案可佐，故被告戊○○所為毀損犯行，亦堪認定。
四、公訴意旨雖略以：「甲○○、丙○○與其他真實姓名年籍不詳之人共同基於殺人之犯意聯絡，……甲○○則持刀與丙○○及其他真實姓名年籍不詳之人分持刀械、棍棒、槍枝等物共同與戊○○等人互相砍殺……致戊○○受有臉、頭皮及頸之挫傷、肘、前臂及腕磨損或擦傷、軀幹磨損或擦傷、髖、大腿、小腿及踝磨損或擦傷等傷害…」、「戊○○與其他真實姓名年籍不詳之人共同基於殺人之犯意聯絡，由戊○○與其他真實姓名年籍不詳之人共同持刀砍殺甲○○、丙○○及嗣後到達現場之丁○○，……致甲○○受有左前臂部分外傷性截斷、左耳外傷性軟骨骨折、左胸腔開放性傷口、右手魚際皮膚缺損等傷害；丁○○受有肩開放性傷口、伴左側鎖骨、左側肩胛骨及左側肱骨骨折、前腹壁開放性傷口、腕之開放性傷口、手指開放性傷口伴手指骨折及韌帶斷裂等傷害…」，因認被告甲○○、戊○○分別涉有共同殺人未遂罪嫌等語。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致事實審法院無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例）。再殺人與傷害之區別，應以有無殺人犯意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺人犯意之參考，究不能據為絕對標準；而殺人與傷害之區別，以有無殺人犯意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，以為認定（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號判例、85年台上字第5611號、90年度台上字第461號判決）。
㈡經查：
1.本件案發現場固經查獲霰彈槍1支及子彈2顆，警方並移送丙○○及甲○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項罪嫌；惟檢察官偵查結果，認扣案之槍彈未經採得指紋，現場監視錄影亦因影像模糊，難以判斷與案情之關連性，且無目擊證人可以指證案情，無積極證據可證丙○○及甲○○涉有上揭罪嫌，業於100年5月31日以99年度少連偵字第18號為不起訴處分確定，有台灣雲林地方法院檢察署檢察官不起訴處分書在卷可參（見偵卷第212頁以下）。
2.被告戊○○就其如何遭被告及甲○○等人持槍攻擊部分，於99年8月29日警詢中證稱：「…當時我在『種子藝術花坊』內，甲○○突然帶著一群人分持槍械及棍棒衝到店裡，甲○○手裡拿1把短槍指著我的頭嗆說『你不怕死嗎？』，我就回答『我不怕死』，甲○○隨即朝我頭部開1槍並說『給你死』，結果子彈沒有擊發，我立即蹲下去桌下拿出1把刀，朝甲○○等人亂砍殺，導致對方很多人受傷」、「…據我親眼目睹發現，丙○○持1枝長槍，甲○○持1把黑色短槍，另外1名我不認識持1把銀色類似短槍，到我所經營之『種子藝術花坊』與我械鬥。…甲○○持黑色短手槍，總共朝我開2槍，子彈都沒有擊發，現場所發現之子彈2顆應該是甲○○留下的，丙○○拿1把長槍進來，我不知道他有沒有開槍，另外1名持銀色類似手槍之物，我也不清楚是真槍還是假的…」（見警卷第5-6頁）。於同日檢察官偵查中證稱：「甲○○帶1把黑色手槍，丙○○帶1把霰彈長槍，還有1個不認識的人拿白色的槍，其他的都拿鐵棍。…他（指甲○○）扣了2次板機，但沒有擊發…丙○○在我對面，他就拿霰彈槍對我射擊，但也沒有擊發」（見偵卷第45-46頁）。於100年9月20日原審法院審理中則證稱：「是甲○○先開槍，沒有擊發，然後再擊發，（改稱）再扣扳機啦，先扣扳機之後，再扣扳機，就沒有擊發，然後他拉槍機子彈跳出來，然後再抵在我的頭上太陽穴這邊，再扣扳機，再扣扳機，都不響啊，就沒有擊發。…（他扣幾次扳機？）4次有。…再來丙○○就朝我的肚子直接再扣扳機，他開1次而已，…沒有擊發。旁邊的年輕人也扣扳機，也沒有擊發。…（旁邊的年輕人開幾次？）開1次。…再來就全部的人拿棍子開始打我了，是這樣來的。…丙○○的霰彈槍掉在地上，…我報警的時候，警察來現場，我還帶警察去指認這支槍是誰的，這支槍就是丙○○的，掉在現場的。…（子彈是甲○○的？）甲○○的，是他拉槍機，子彈跳出來…」（見原審卷㈠第132-133頁），先後所述差異甚大，顯有瑕疵，且就甲○○與丙○○開槍均未擊發，或陳稱遭被告甲○○等多達「30餘人以上」分持棍棒毆擊，竟仍可持刀砍傷數人，其本身僅受挫傷、擦傷等輕微傷害云云，均顯然違反常理，難以憑信。
3.又現場查獲之槍彈，其中1顆子彈在「種子藝術花坊」店前，另1顆在花店騎樓之花圃旁，而霰彈槍則在花店內客廳地上（見偵卷第135頁），若依被告戊○○所述在花店內遭甲○○開槍，因未擊發而於拉槍機時掉落子彈，則何以該2顆子彈均落於室外？況被告甲○○及丙○○等人與被告戊○○互毆時，係居於劣勢而各自身負數處刀傷，或毫無反抗之力而乘隙離逃，堪認被告戊○○之同夥至少應有5人以上分持刀棍攻擊被告甲○○及丙○○等人，並非戊○○獨自一人所為，業如前述；戊○○指稱遭被告甲○○及丙○○等人分持槍械射擊，起訴意旨因認被告甲○○等人基於殺人之犯意聯絡，分持刀槍砍殺戊○○云云，均與常情不符，且無具體證據可佐，難信為真實。雖證人己○○於本院審理時到庭陳證：在現場有看到戊○○被人分別以短槍、長槍抵住頭部及腹部，且戊○○從頭到尾只拿同一把刀反擊，並未追出店外，僅戊○○1人拿長刀獨力擊退一群分持長、短槍及棍棒之5、
6人云云（見本院卷第201頁、第207反面-208頁），惟查，被告戊○○於原審審理時並未供出有己○○此一人證可供調查（見原審卷㈠第62頁），其突於本院提出此一人證請求調查，則其動機為何，已值懷疑，且證人己○○所供僅戊○○獨力擊退甲○○等人之情節，與本院調查結果並不相符，業如前述，其證述內容顯然偏袒被告戊○○該方，是單憑證人己○○之供述，尚不足認定被告戊○○有遭被告甲○○及丙○○等人分持槍械射擊之情事。
4.又證人吳秀玲於99年8月29日檢察官訊問中，就其證述所見被告甲○○、丙○○遭砍傷及逃離之過程，係以：「我們到的時候，甲○○、丙○○在車上先跟對方罵，罵一罵之後就馬上衝下車，跟他們打起來，後來又有人跑過來。……二邊這樣打不到1分鐘，約30秒，很快就散了。……他（指被告戊○○）用刀子砍丙○○，並把丙○○壓在我們車上，同時有3、4個人一直砍丙○○，……對方的人又一直砍丙○○且壓住丙○○，我看到這樣我會害怕，我就下車跑掉。……我不知丙○○是如何跑掉的，過一會兒我轉頭看，看到丙○○跑在我後面。……我看甲○○已經先跑掉了，丙○○才被壓在車上，後來我跑了，丙○○也跑在我後面。……後來我是搭一輛不認識的人車子離開，他幫忙把甲○○、丙○○送到台大去。」等語（見偵卷第38-39頁）； 嗣其 於原審審理中證稱：伊在現場看到兩方衝突互罵，丙○○下車時對被告戊○○說：「你難道真的要這樣嗎？」一語，其餘均是互罵。又伊在被告甲○○車中看見丙○○遭人砍殺，砍人者只是罵三字經，並無說其他話，伊即下車逃離，跑約一段路後，才見丙○○自後方跑來，伊奔跑距離約有、一二百公尺。而被告甲○○、丙○○在現場各遭3至4人追砍，被告甲○○並有跌倒後再爬起，在後追趕之人均只是叫罵。伊發現丙○○自後方跑來，伊去攔下，並將丙○○送上車，此時，後方並無人追來， 嗣伊 在前方又發現被告甲○○，其身旁並無人追砍，伊便將被告甲○○拉上車一同離開等語（見原審卷㈠第263-283頁）。而丙○○於99年9月10日檢察官訊問中證稱：其最少遭4、5人持刀砍殺，又看見有1、2人持刀追砍被告甲○○等語（見偵卷第93-94頁）。另被告甲○○則於99年9月3日檢察官訊問中證稱：其遭被告戊○○及另2人持刀砍傷，伊即往太子宮方向跑，另有一部分人去毆打及砍傷丙○○等語（見72-73頁）。是依上揭證人及被告甲○○、丙○○分別證述情節觀之，被告甲○○、丙○○均各遭多數人持刀追砍，丙○○且遭壓制於車上砍傷，惟其等於跑離現場後，原持刀砍人者均無追及續為砍殺，且持刀砍人者於逞兇過程中，皆係叫罵而無其他出言欲令之死之話語，復歷時甚短即結束等情，應可認定。則被告戊○○及其同夥之人顯然並無殺害被告甲○○、丙○○之意，否則，以證人上揭描述被告戊○○等人之人數及在地優勢，持刀之人儘可於被告甲○○、丙○○受傷虛弱之時，乘勢追擊、圍堵以遂其殺意，何以停止而任令被告甲○○、丙○○逃離，可見被告戊○○等人實係出於傷害之教訓意味為之，而非意在殺人。
5.又證人丁○○所受之傷害，係其於現場遭綽號「正賢」、「右任」之人持刀砍傷，另遭其他不知名之人毆打等情，業據其於99年9月3日檢察官訊問中證述甚明（見偵卷第65頁）；嗣其於100年9月20日原審審理中證稱：伊遭人砍倒在地，又有人衝過來要砍伊，伊即爬起來逃離，已經忘記是否有人追來，而持刀砍伊之人並無說話，後由原載伊前來之友人載伊離開等語（見原審卷㈠第194反面-195頁、第197反面）。則同上所述，丁○○既遭2人以上持刀砍傷，且跌倒於地，若其等有意殺害丁○○，當可乘勢追擊，但丁○○既未聽聞逞兇者有何欲令其死之話語，又未積極追殺，而任令其由友人載走，可見被告戊○○及其同夥對於丁○○之傷害，亦係基於傷害之教訓意味為之，而非出於殺人犯意。
㈢此外，復查無其他積極證據可資認定被告甲○○有何持槍攻
擊戊○○之犯行，現場遺留之槍枝究屬何人所持有，亦無從查證，自不能僅憑戊○○片面說詞，即認定被告甲○○有與丙○○等人共同持槍殺人未遂之事實。另本件依被告戊○○犯罪動機、行為時之客觀情狀、下手方式、輕重、部位，及被害人所受傷害情形，亦僅能證明被告戊○○行為時有傷害之犯意，尚難認有殺人之犯行。
五、對被告有利證據不採之理由：㈠被告戊○○雖以其在經營之花店內，因遭被告甲○○等人持
槍威嚇及攻擊，其所為之反擊行為，應屬正當防衛等語。惟查，本件實係被告甲○○、戊○○雙方因前所發生之糾紛，於互有敵意之情形下，被告甲○○受邀至被告戊○○經營之種子藝術花坊進行談判，被告戊○○為邀約對方前來，事前即糾眾及準備刀、棍等候，嗣被告戊○○及同夥並分持刀、棍攻擊被告甲○○等人，而被告甲○○等人則係備置棍棒前去，雙方均各基於傷害之犯意而為互毆成傷，已如前述，則被告戊○○自無主張正當防衛之餘地。
㈡至於被告甲○○主張其與被告戊○○熟識多年，其不可能為
第三人之小事，即持槍尋釁，復因認為彼此熟識而未提防，反遭被告戊○○突擊。其無傷害互毆之意，而係遭受被告戊○○砍傷，且在場之丁○○、乙○○、張詠宸均證述非共謀前往。另本件僅有被告戊○○之供述，並無其他佐證，又被告戊○○未受刀傷，其指述不一、違反常理，而其所受之傷害均為磨損擦傷，應非棍棒所致等語，並提出被告戊○○之結婚喜帖影本1張為證。查被告甲○○係因與被告戊○○前有糾紛，遂夥同丙○○、丁○○、乙○○、張詠宸等人分持棍棒至種子藝術花坊前談判，嗣因叫罵失和而互毆等情，已如前述，除據被告戊○○之證述外，並有上揭其他證據為佐，而證人丁○○、乙○○、張詠宸雖否認同行助陣，但其等所述不實，業已詳加指駁如前。再依被告戊○○受傷情狀，係分布於頭臉及身體各處，雖非刀傷，但堪認應遭他人圍毆所致，故被告甲○○就此所辯，均無可採，其所提出之被告結婚喜帖影本1張，縱可證明其等早已熟識，亦無礙於其等因故糾眾互毆之事實，尚無從為被告甲○○有利之認定。
六、論罪科刑：核被告甲○○、戊○○所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪，被告戊○○另犯刑法第354條之毀損器物罪。公訴意旨認被告甲○○、戊○○就犯罪事實一部分，均係犯刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪，容有未洽，惟其基本社會事實相同，法院仍應予以審判，並變更起訴法條。被告甲○○就所犯之傷害罪，係與丙○○、丁○○、乙○○、張詠宸及其他數名不詳姓名之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告戊○○就所犯之傷害罪，係與姓名不詳之成年男子數人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告戊○○以一毀損行為，同時毀損告訴人甲○○、丁○○之車輛，觸犯二相同罪名之毀損器物罪，係屬同種想像競合犯，依刑法第55條之規定，仍從一毀損器物罪處斷。又被告戊○○所犯上揭二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。再被告戊○○為上揭傷害及毀損犯行後，於未經有偵查犯罪權限之公務員或機關知悉前，即於同日凌晨零時17分，撥打110向司法警察報案，並於警方到場時在場坦承上揭犯行，接受調查及詢問，有雲林縣警察局斗南分局99年12月22日雲 警南 刑字第0000000000號函送之「110報案資料」（偵卷第175頁、第183至184頁）、斗南分局斗南派出所受理各類案件紀錄表1張（原審卷㈠第72頁）及被告戊○○之警詢筆錄（警卷第3-9頁）在卷可稽，其係對於未發覺之罪自首而受裁判，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
七、撤銷改判部分：㈠原審以被告戊○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟
查，刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」。嗣修正後之第50條第1項第1款修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，不在此限」，此條文業於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號公布施行，依修正後之規定，被告戊○○所犯毀損罪部分，即取得易科罰金之利益，雖上開毀損罪與其所犯傷害罪部分，因修正後之規定不得定應執行刑而失去限制加重刑罰之利益，但其仍得於判決確定後聲請定應執行刑，是就整體觀察仍屬有利於被告，自應適用修正後之規定。原審不及比較適用新舊法，仍依舊法之規定併合處罰，自有未洽。本件檢察官依告訴人甲○○之聲請提起上訴，仍以被告戊○○應非僅是單純基於傷害之犯意而對告訴人為攻擊之行為，應認具有殺人之犯意，已構成刑法第271條第2項之殺人未遂罪等陳詞，另被告戊○○提起上訴，就傷害部分仍以其係基於正當防衛之反擊行為，另就毀損部分指摘原判決量刑過重，雖均無理由，但原判決就被告戊○○部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院加以撤銷改判。
㈡爰審酌被告戊○○因與甲○○之徒眾紛爭，即糾眾於深夜攜
械互毆，影響社會治安，妨害社區居住安寧，而被告戊○○於邀約被告甲○○等人前來談判時，竟備置刀、棍傷人，造成被害人甲○○身負多處刀傷，身心受創難平，被告戊○○糾眾犯行之手段兇暴，惡性及所生危害甚大，其犯後空言砌詞獨自犯案，編造衝突情節用以誤導純屬正當防衛之反擊假象，難認存有悔悟之意。又酌以被告戊○○已婚育有2子，其學歷為國中畢業，曾從事搬運工及駕駛等工作，現以經營花店為業，惟經此事件後，已將花店遷移至斗六市經營，月入約新臺幣2萬至3萬元，經濟情狀尚可等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就毀損罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案長刀1支，係被告戊○○所有供犯本件傷害罪所用之物，業據其供明在卷可按，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。至於扣案之鋼管1批，被告戊○○供稱並非其所有，可能是對方所留下的等語（見偵卷第48頁），該批鋼管並無法證明為何人所有，爰不為沒收之諭知。
八、上訴駁回部分：原審以被告甲○○犯傷害罪事證明確，因予適用刑法第277條第1項、第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告甲○○因親友與戊○○之徒眾紛爭，即糾眾於深夜攜械互毆，影響社會治安，妨害社區居住安寧，被告甲○○雖糾眾攜棍前去，但顯然猝不及防，屈居劣勢，致不敵而逃，所致被害人戊○○成傷尚屬輕微，其惡性及所生危害相較為輕，其犯後雖坦承部分衝突事件之歷程，惟仍避重就輕，並未全然吐實，亦乏悔改之意。又酌以被告甲○○未婚但育有一女，與父母及女兒同住，其學歷為高中肆業，務農為業，經濟狀況尚佳等一切情狀，量處有期徒刑肆月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000折算1日。經核認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告甲○○提起上訴，以其並無犯罪為由，因而指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項但書、第28條、第277條第1項、第354條、第55條、第62條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國102年6月25日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官黃國永法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官李佩珊中華民國102年6月25日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項：
（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
中華民國刑法第354條：
（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。