裁判字號：最高法院90年台非字第339號刑事判決
裁判日期：民國90年09月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十年度台非字第三三九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣雲林地方法院中華民國九十年五月十五日第一審確定判決（九十年度訴字第一五○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第一一四八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第七十四條有明文規定。因此在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件（最高法院五十四年台非字第一四八號判例參照）。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣彰化地方法院於九十年四月十二日以八十九年度易字第一八三一號判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日，並於九十年五月四日確定。乃本件原判決就被告甲○○於民國九十年一月中旬某日，在台中縣梧棲鎮，收受『鴨頭』所交付之改造手槍一枝及金屬子彈二顆，於九十年二月十九日下午二時許，至南投縣中寮鄉山區，試射二發子彈後，為警查獲，認係違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之罪，而於九十年五月十五日判處被告有期徒刑時，竟併諭知緩刑四年；依首開說明，原判決諭知被告緩刑，即有適用法則不當之違背法令，案經確定。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為適當，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，此觀刑法第七十四條之規定自明。本件被告甲○○曾犯施用第二級毒品罪經台灣彰化地方法院於民國九十年四月十二日以八十九年度易字第一八三一號判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百銀元折算一日，於九十年五月四日確定，有台灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表乙紙及前開台灣彰化地方法院刑事判決書影本乙份在卷可稽，則本件於九十年五月十五日宣判時，被告已不合於緩刑條件，自不得宣告緩刑。乃原判決就此未予調查審認，於判處被告有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣二十萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例計算後，併予宣告緩刑四年，其判決有關該部分自屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應僅將原判決關於違背法令之該部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十年九月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月四日