裁判字號：最高法院90年台上字第5938號刑事判決
裁判日期：民國90年09月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第五九三八號
上訴人乙○○選任辯護人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師上訴人甲○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年七月二十八日第二審判決（八十八年度上訴字第七○八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第四三二九、四六三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告乙○○意圖營利基於概括犯意，於民國（下同）八十五年七月間在嘉義市○○路飛虹ＫＴＶ內，以新台幣（下同）二千五百元之價格，非法販賣麻醉藥品安非他命一小包（數量不詳）予 張鳳領 （已判決確定）吸用，復於八十六年三月底在嘉義市○○○路獅子社區巷口，再以二千元之價格，非法販賣麻醉藥品安非他命一小包（數量不詳）予張鳳領吸用。又上訴人即被告甲○○亦意圖牟利，於八十六年二月間在嘉義市○○路○○○號前，以五千元之價格，非法販賣麻醉藥品安非他命一小包予張鳳領吸用。嗣張鳳領於八十六年六月二十八日晚上九時許，被警查獲施用毒品安非他命時，經其自白等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判上訴人乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑及上訴人甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然違背法令。查上訴人乙○○於警局初訊中堅決否認有販賣安非他命與張鳳領情事，並稱：「……他（指張鳳領）八十六年三月底打電話（00）0000000給我，向我兜售安非他命，我並沒有向他購買，他因懷恨在心，才亂講的」（見警卷一七六○號卷第七頁背面），並於第一審審理中，具狀聲請傳訊證人 羅婉菁 ，此亦有聲請狀在卷可稽（見一審卷第五十九頁），實情究何，原審未傳訊證人，詳加調查，遽行判決，即有調查職責未盡之違誤。次按共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，查本件同案被告張鳳領於八十六年五月二十九日警局初訊中自承其施用之安非他命係向綽號「 阿明 」之人購買，並未提及上訴人甲○○販賣安非他命與伊情事，繼於八十六年六月二十八日警訊中，初時亦僅供稱向乙○○與綽號「阿明」之人購買，最後忽又供稱曾向上訴人甲○○購買安非他命，其前後供述不一，況又未說明張鳳領之陳述如何與事實相符，即有補強證據足以佐證上訴人甲○○之犯行，原判決遽以張鳳領之供述，即予論罪科刑，揆諸上開說明，殊嫌速斷。上訴意旨，分別指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年九月二十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月四日