裁判字號：最高法院90年台非字第334號刑事判決
裁判日期：民國90年09月27日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決九十年度台非字第三三四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告公共危險案件，對於臺灣新竹地方法院簡易庭中華民國八十九年十月十九日第一審確定簡易判決（八十九年度竹交簡字第四六六號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第四二八七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第七十四條規定緩刑之宣告，須以未曾受有期徒刑以上刑之宣告或曾受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，祇須受刑之宣告確定為已足，至是否執行，在所不問。因而前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不得於後案宣告緩刑，復有貴院五十四年度台非字第一四八號判例可資參考。經查本件被告甲○○於原審判決前曾因犯酒醉駕車公共危險罪，經台灣板橋地方法院以八十八年度交易字第四六○號判處有期徒刑三月，如易科罰金，以叁佰元折算一日，於八十八年十二月十七日確定，有該案全卷及台灣高等法院被告全國前案紀錄表附原審卷可稽。揆諸上揭說明，被告於後案即本件原判決八十九年十月十九日判決時已不符合緩刑宣告之要件，自不得宣告緩刑。原審竟對附於卷內上開被告前案紀錄資料未予查明，即認被告符合緩刑宣告之要件而為緩刑之諭知，應有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為適當，而得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，此觀刑法第七十四條之規定甚明。故被告曾否受有期徒刑以上刑之宣告，乃本案得否宣告緩刑之前提要件。倘被告在本案判決前，曾受有期徒刑以上刑之宣告並已確定，即不合緩刑要件，如仍為緩刑之宣告者，即屬判決適用法則不當，其判決當然為違背法令。本件被告前因酒醉駕車犯公共危險罪，經台灣板橋地方法院於八十八年十一月十六日以八十八年度交易字第四六○號刑事判決，處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，於同年十二月十七日判決確定，有該案判決書及台灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽。則被告所犯本件酒醉駕車公共危險罪，台灣新竹地方法院簡易庭於八十九年十月十九日為判決時，即不合於緩刑之要件，自不得為緩刑之宣告。乃原判決量處被告有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日，猶宣告緩刑三年，緩刑期間付保護管束，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於諭知緩刑之違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十年九月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月三日