裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第947號刑事判決
裁判日期：民國99年05月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第947號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1960號，中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度毒偵字第2184號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零零壹陸公克）沒收銷燬，包裝第一級毒品海洛因之塑膠袋壹個、分裝杓壹支均沒收。
事實
一、乙○○曾於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度毒聲字第39號裁定令入勒戒處所觀察勒戒，經認有繼續施用毒品傾向，由臺灣臺北地方法院以95年度毒聲字第488號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於96年5月1日因無繼續戒治之必要而經釋放出所，再由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第117號不起訴處分書為不起訴處分確定；復於94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第1479號判決判處有期徒刑六月，併科罰金新臺幣（下同）九萬元確定，嗣再經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第972號裁定減為有期徒刑三月，併科罰金四萬五千元確定，而於96年9月3日執行完畢（含罰金易服勞役之五十日）。詎乙○○於強制戒治執行完畢釋放後五年內，猶不知悔改，於98年7月13日，在臺北市○○路○段光明戲院旁某處，將海洛因摻水後，以注射針筒注射入皮膚內之方式施用第一級毒品海洛因。嗣於98年7月14日18時許，在臺北市○○路○段○○○巷○○號2樓，為警查獲乙○○，並扣得乙○○所有供施用之海洛因1包（驗餘淨重0.0016公克），及其所有供施用海洛因所用包裝海洛因之塑膠袋1個、分裝杓1支。
二、案經臺北縣政府警察局中和第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。經查，警方於上揭時、地查獲被告時，係經被告同意後方於該查獲地點執行搜索，且警方人員有出示證件，並將被告同意搜索之意旨記載筆錄等情，已據證人即承辦本案之警員甲○○於本院審理時到庭證述綦詳（見本院99年4月28日審判筆錄），參以卷附自願受搜索同意書及搜索、扣押筆錄，亦載明被告同意搜索之意旨，並經被告本人簽名、捺印無訛，此有自願受搜索同意書及臺北縣政府警察局中和分局搜索、扣押筆錄在卷可憑（見98年度毒偵字第2184號偵查卷第7頁至第10頁），足認警方查獲被告時所執行搜索之程序，合於刑事訴訟法第131條之1規定，則本件扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.0016公克）、包裝海洛因之塑膠袋1個及分裝杓1支，既係經警方執行合法搜索程序所扣押，當有證據能力。又被告係於警局親自排放尿液後，警方於被告面前當場封緘該尿液等情，亦據被告於警詢時供明在卷（見98年度毒偵字第2184號偵查卷第5頁），復經證人甲○○於本院審理時證述屬實（見本院99年4月28日審判筆錄），則被告於本案既係自願排尿後將尿液交付警方，警方自非對被告強制採尿。被告所抗辯警方非法搜索，且非出於其意願而採尿乙節，不足採信。
乙、實體方面
一、上揭被告施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告迭於原審及本院審理時坦承不諱，並有扣案之海洛因1包（驗餘淨重
0.0016公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心98年8月10日航藥鑑字第0983948號毒品鑑定書可稽）、包裝海洛因之塑膠袋1個及分裝杓1支足資佐證，且被告為警查獲後採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀分析法為確認檢驗，結果確呈鴉片類嗎啡陽性反應，有該公司98年7月29日濫用藥物檢驗報告附卷可憑（見98年度毒偵字第2184號偵查卷第40頁）。而被告曾於94年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度毒聲字第39號裁定令入勒戒處所觀察勒戒，經認有繼續施用毒品傾向，由臺灣臺北地方法院以95年度毒聲字第488號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於96年5月1日因無繼續戒治之必要而經釋放出所，再由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第117號不起訴處分書為不起訴處分確定之事實，亦有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論處。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。復查，被告有如事實欄所載之前科，此有本院被告前案紀錄表1份可按，其於有期徒刑執行完畢後五年之內故意再犯有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：本件扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.0016公克，含外包裝之塑膠袋1個）、分裝杓1支，係被告所有並供施用毒品所用等情，已據被告於警詢時供明在卷（見98年度毒偵字第2184號偵查卷第4頁），證人即承辦本案之警員甲○○亦於本院審理時證述：執行搜索所得之毒品，被告亦坦承為其所有等語（見本院99年4月28日審判筆錄），足認扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.0016公克）係經查獲而為被告所有供施用之毒品，且包裝海洛因之塑膠袋、分裝杓，亦係被告所有供施用毒品所用之物，則原審誤認上開扣案之物非被告所有，且就包裝海洛因之塑膠袋及分裝杓，未依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收，即有未洽。被告上訴意旨抗辯警方非法搜索，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告施用毒品之犯行係戕害其自身，對社會治安尚非危害甚鉅，且犯後已坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.0016公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。又扣案包裝海洛因之塑膠袋1個及分裝杓1支，係被告所有供施用毒品所用之物，爰併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務中華民國99年5月19日
刑事第二十三庭審判長法官許宗和
法官潘進柳法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林淑貞中華民國99年5月19日附錄本案論罪科刑主要法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。