臺灣高等法院99年度上易字第644號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第644號刑事判決

裁判日期：民國99年05月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第644號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 板橋 地方法院98年度易字第3484號，中華民國99年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第6086號、第7378號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命玖包（驗餘合計淨重拾陸點零柒公克）沒收並銷燬，上開甲基安非他命外包裝袋玖個均沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命柒包（驗餘合計淨重拾玖點陸壹公克）及殘渣袋肆個（內含微量甲基安非他命，無法與包裝袋分離）均沒收並銷燬，扣案之甲基安非他命外包裝袋柒個、吸食器壹組及玻璃球叁個，均沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命共拾陸包（驗餘合計淨重參拾伍點陸捌公克），及殘渣袋肆個（內含微量甲基安非他命，無法與包裝袋分離）均沒收並銷燬，扣案之包裝前開甲基安非他命之外包裝袋共拾陸個、吸食器壹組及玻璃球叁個，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）88年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月15日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第2730號不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度簡上字第8號、95年度簡字第3551號、96年度易字第1366號判決，處有期徒刑5月、5月、6月（嗣經依法減為有期徒刑3月）確定；復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第7363號判決，處有期徒刑6月確定，於97年11月21日執行完畢；又於98年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第7216號判決，處有期徒刑6月確定，現正執行中。
二、詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年7月16日20時許，在臺北縣永和市○○路「玉馬電動遊戲場」外，向年籍姓名均不詳綽號「 小龍 」之成年男子購得甲基安非他命數包，並經「小龍」附贈大麻1包（淨重1.3公克）及大麻煙捲1支（淨重0.291公克，取樣
0.0084公克鑑驗用罄，剩餘0.2826公克）【被告持有第二級毒品大麻部分，另經臺灣板橋地方法院以99年度易字第554號判決，判處有期徒刑4月】。迨其於取得持有上開毒品後，於同日22時許，在臺北縣永和市「四號公園」廁所內，施用甲基安非他命1次。嗣於同年7月17日凌晨1時30分許，在臺北市○○區○○街○○號前為警查獲，並扣得甲基安非他命9包（總淨重16.25公克，取樣0.18公克鑑驗用罄，剩餘
16.07公克）、大麻1包（淨重1.3公克）及大麻煙捲1支（淨重0.291公克，取樣0.0084公克鑑驗用罄，剩餘0.2826公克），另經警採其尿液送驗，呈甲基安非他命陽性反應，始查知上情(下稱第一案)。
三、甲○○復另行起意，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年9月15日3時許，在其位於臺北縣板橋市○○路○段○○巷○號（鐵皮屋）居處內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內用火燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於98年9月16日10時30分許，在上址為警查獲，並扣得甲基安非他命7包（淨重19.80公克，取樣0.19公克鑑驗用罄，剩餘19.61公克）、殘渣袋4只、吸食器1組及玻璃球3個等物，另經警採其尿液送驗，呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情(下稱第二案)。
四、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉，及臺北市政府警察局文山第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之卷內供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告於本院準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力。且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法依法均應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告甲○○上揭先後二次施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業據其於警詢、偵查、原審及本院審理時，均坦承不諱，而被告為警查獲時採集之尿液，經送驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年7月31日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：039564號）、98年9月25日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：
011996號）各乙份及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單2份在卷可參，且有甲基安非他命共16包（其中9包合計淨重16.25公克，取樣0.18公克鑑驗用罄，剩餘16.07公克；另外7包合計淨重19.80公克，取樣0.19公克鑑驗用罄，剩餘19.43公克）、內含甲基安非他命之殘渣袋4只、吸食器1組及玻璃球3個扣案可稽，被告前開自白與事實相符，應堪採信。
二、又被告前於88年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月15日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第2730號不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度簡上字第8號、95年度簡字第3551號、96年度易字第1366號判決處有期徒刑5月、5月、6月（嗣經依法減為有期徒刑3月）確定；復因施用毒品案件，分經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第7363號、98年度簡字第7216號判決處有期徒刑6月、6月確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於前案執行完畢釋放後5年內，再犯上開施用毒品案件後，復為本件施用毒品犯行，應可認定。本案事證明確，被告犯行應堪認定。
三、至被告於本院固辯稱：警方之所以查獲其於第一案施用甲基安非他命，係因其在警方臨檢時主動交出毒品，並自承有吸食毒品，應該當自首之要件；又其於第二案施用甲基安非他命之犯行，係經警在其居處內查獲毒品，在警局時，其自承吸食毒品，已符合自白之要件云云。惟按刑法第62條規定：
對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。該條所謂自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。又被告於自承施用毒品前，警察已先查獲毒品。而於被告顯露犯罪痕跡，對其施用毒品犯行已有「確切之根據而得有合理之可疑」，被告始自承犯罪，自不符自首之要件（參照最高法院97年度台上字第5969號、83年度台非字第59號裁判意旨）。本件，依證人即查獲被告第一案施用甲基安非他命犯行之員警乙○○於本院證稱：伊與同事係在同年月17日凌晨執行巡邏勤務時，經過臺北市○○區○○街○○號前，發覺被告見渠等轉頭就走，形跡可疑，始盤查被告身分，並經被告同意後搜索後，在被告右口袋及背包查獲甲基安非他命，嗣帶回警局，被告始坦承施用毒品，被告在搜索時並無並未主動供出施用毒品，係在查獲毒品後，於警局製作筆錄始坦承施用等語（見本院卷第99年5月5日審判筆錄第3至4頁），核與98年7月17日警詢筆錄記載之情形相符，自屬可信。顯見被告於98年7月17日被查獲持有毒品甲基安非他命後，始自承有施用毒品甲基安非他命之行為，揆諸前揭裁判意旨，被告已顯露犯罪痕跡，警方對其施用毒品犯行已有「確切之根據而得有合理之可疑」，自不符自首之要件。另就被告第二案施用毒品甲基安非他命之犯行，證人丙○○於本院證稱：當日是持搜索票去那邊搜索，當時是要查施用毒品之案件，搜索完才知道是被告住的，查到被告身上有毒品，就懷疑他有施用，被告帶回去訊問作筆錄時才承認他有施用毒品等語(同上筆錄第5至7頁)。可知，警員原即鎖定施用毒品案件搜索，且被告在搜索票所載住所鐵皮屋內，又被員警查獲毒品甲基安非他命，員警顯已懷疑被告有施用甲基安非他命，此部分亦不符合自首之要件。是被告於本院所辯，並不可採。
四、核被告甲○○所為，第一、二案係分別犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有甲基安非他命之低度行為，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。又被告有事實欄所示之前科紀錄，並於97年11月21日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。又刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指其低度行為為高度行為所吸收，或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分，自亦當然吸收者而言(最高法院42年台上字第410號判例參照)。上開第一案另扣得被告持有大麻1包、大麻煙捲1支，雖係第二級毒品，但並非被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，無從為被告施用甲基安非他命之行為所吸收，且起訴書已載明被告持有大麻部分，另簽分偵辦，自非本案審理範圍，附此敘明。
五、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告持有大麻部分，與本件施用甲基安非他命犯行，不具吸收之法律關係存在，且未據起訴，已如上述，原審認被告持有大麻與其持有並進而施用甲基安非他命之犯行間有吸收犯之實質上一罪關係，而併予審判，自有違誤。被告上訴，主張其上開二件犯行符合自首要件云云，雖無理由，惟原判決既有如上可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有重利、過失致死及毒品等案之前科紀錄，素行非佳，其係高中肄業之智識程度、施用毒品係對自己身體之殘害，及其犯罪後均坦承施用毒品犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及易科罰金之折算標準。
六、扣案之色透明結晶體共16包（其中9包合計淨重16.25公克，取樣0.18公克鑑驗用罄，剩餘16.07公克；另外7包合計淨重
19.80公克，取樣0.19公克鑑驗用罄，剩餘19.61公克），檢出第二級毒品甲基安非他命，有內政部警政署刑事警察局98年8月5日刑鑑字第0980101438號、98年10月5日刑鑑字第0980130965號鑑定書各1份在卷可參；再扣案之殘渣袋4只，均內含微量第二級毒品甲基安非他命，且無法與外包裝袋析離，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收並銷燬。扣案之包裝上開甲基安非他命之外包裝袋16個，並非不可與毒品分離，均係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，認均係被告所有，且供其施用毒品所用之物；又扣案之吸食器1組及玻璃球3個，均為被告所有，且係供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，此據被告於原審審理中供陳在卷（見原審卷第36頁），爰均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣案之行動電話6支（含SIM卡
4張）、電子磅秤1臺及分裝袋2包等物，雖為被告所有，惟查無其他證據證明係供被告犯本案所用或所預備之物，另扣案之海洛因2包，與本案無關聯，為被告另案涉犯持有第一級毒品案件之扣案物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國99年5月19日
刑事第十七庭審判長法官王聰明
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李佳穎中華民國99年5月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。