裁判字號：最高法院93年台非字第76號刑事判決
裁判日期：民國93年03月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台非字第七六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
（另案在台灣宜蘭監獄執行中）右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國九十二年九月十九日第一審確定判決（九十二年度訴字第二五二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十二年度毒偵字第四七五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，為刑法第四十七條所明定。從而，累犯之成立，前案執行完畢之時間，必與本案發生之期間為五年以內。本件依原判決確認之事實，被告甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院於民國八十六年七月二十四日以八十六年度上易字第三八六八號刑事判決判處有期徒刑六月確定，於八十七年二月十一日（經查確實執行完畢日期即以易科罰繳金繳清日期為『十日』，詳見台灣宜蘭地方法院檢察署八十七年度執緝字第００００五九號執行卷內附之『該署自行收納款項統一收據』）易科罰金執行完畢。詎被告猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因抵癮之犯意，於九十二年四月二十一日晚間十時許，在宜蘭縣○○鎮居○街○○號處所內，以將海洛因摻入香煙之方式，施用海洛因一次，嗣於同年月二十二日下午二時四十五分許，經警查獲等情，則本件犯罪時間九十二年四月二十一日，距前案執行完畢日期八十七年二月十日，顯已逾五年，揆諸前引法條規定，本件被告犯行不符合累犯之成立要件，不能成立累犯。詎原判決竟失察，遽論累犯，並依刑法第四十七條加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條亦定有明文；而事實審法院對於被告是否為累犯，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，係屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，自應依職權加以調查，若非累犯，而事實審未詳加調查，致判決誤依累犯規定論處，其判決當然為違背法令。本件依原審認定之事實，被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院於八十六年七月二十四日以八十六年度上易字第三八六八號刑事判決判處有期徒刑六月確定，於八十七年二月十一日易科罰金執行完畢（實則該案被告係由台灣宜蘭地方法院於八十六年三月七日以八十五年度易字第一一四四號刑事判決判處有期徒刑六月，經被告提起上訴後，嗣經台灣高等法院以前開刑事判決駁回其上訴確定，且被告係於八十七年二月十日繳清所易科之罰金），有該案全卷及台灣高等法院被告全國前案紀錄表可資佐證。則本案被告於九十二年四月二十一日晚間十時許，在宜蘭縣○○鎮居○街○○號處所內，施用海洛因一次之罪行，其犯罪之時間距前案有期徒刑之執行完畢日期，已逾五年，自不能以累犯論處。原判決疏未注意，逕以累犯論處，並依刑法第四十七條規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違法，案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行改判，爰審酌被告歷經毒品危害防制條例觀察、勒戒等程序助其戒除毒癮後，再因施用毒品經原審法院分別判處徒刑，然未見成效，復再犯本件犯行，惟念其能坦承犯行，態度良好等一切情狀，判決如主文第二項所示之刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。
中華民國九十三年三月十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳世雄
法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮法官劉介民右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月二十五日
Ａ