裁判字號：臺灣高雄地方法院94年重訴字第10號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度重訴字第10號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告丁○○
16號指定辯護人公設辯護人陳信凱上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第247號），本院判決如下：
主文丁○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣拾伍萬元沒收。
事實
一、丁○○明知海洛因業經政府公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先向真實姓名、年籍資料均不詳綽號 老五 之成年男子販入第一級毒品海洛因一塊後，與丙○○約定以新台幣（下同）100萬元賣予第一級毒品海洛因一塊（重約370公克），嗣雙方依約定於民國92年11月17日21、22時許，由丁○○攜帶上開海洛因一塊至高雄市○○路，並將之放置於路邊，而後丙○○駕駛車牌號碼不詳自小客車至該處將上開海洛因取走，並約定價金事後給付。丙○○於取得上開海洛因後旋至高雄市○○區○○路○○○號愛琴海汽車旅館220號房分裝毒品，並通知丁○○至愛琴海汽車旅館收取價金，嗣由丙○○於愛琴海汽車旅館220號房先支付15萬元予丁○○，其餘價金則約定分期支付。嗣於92年11月18日2時50分許，在高雄市○○區○○路○○○號愛琴海汽車旅館220號房，為警當場查獲丙○○、丁○○及同在房內之乙○○、洪麗姮，並扣得丙○○所有第一級毒品海洛因19包（驗後淨重400.43公克，空包裝重27.02公克）、丁○○販賣第一級毒品海洛因所得15萬元等物。
二、案經內政部警政署保三總隊第二大隊報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件公訴人原起訴被告丁○○意圖營利，基於販賣之犯意，以不詳價格於民國92年10月間某日，在高雄市○○路向不詳姓名之成年男子（係該成年男子受綽號老五之人指示，海洛因係綽號老五之人由大陸地區自92年8月間起分三次以郵寄包裹至高雄市某處方式運輸入境）販入海洛因三塊（每塊三百七十五公克）。除供己長期施用所需外，另於92年11月月17日，在高雄市○○路交付友人丙○○海洛因一塊，並委由丙○○代為管理該海洛因，除丙○○自己施用之外，亦與之基於共同犯意，代為持有並伺機販賣與不特定之人牟利。 嗣經警 於92年11月18日2時50分許，在上開愛琴海汽車旅館查獲丁○○、丙○○二人，扣得一級毒品海洛因19包等物，嗣經檢察官到庭實行公訴時，更正原起訴事實為：１、丁○○意圖營利以不詳價格於民國92年10月間某日，向綽號老五不詳姓名之人購入海洛因三塊，每塊重375公克，交易地點在高雄市○○路附近。２、丁○○於92年11月17日，在高雄市○○路以100萬之價格販賣海洛因19包（驗後淨重400.43公克，純質淨重295.04公克）給丙○○，丙○○先付15萬元給丁○○，餘款約定分期支付。３、92年11月18日2時50分許，經警在高雄市○○路○○○號愛情海汽車旅館查獲，扣得上開己交付丙○○之海洛因19包，以及己交付丁○○之現金15萬元。依檢察一體原則，本院自應就公訴檢察官更正之起訴範圍為審理。
貳、證據能力部分：
一、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查（最高法院著有90年度台上字第4719號判決可資參照）。被告於偵訊及本院羈押訊問時均曾自白交付第一級毒品海洛因予丙○○之犯行，惟於本院辯稱該自白係因偵查中檢察官說承認就可以交保，所以伊就承認。經查：被告於本院審理中，均未指稱有遭何強暴、脅迫、恐嚇等不正方法詢問之情，足認其上開陳述均是出於自由意願而為，至被告所陳係為交保才承認之詞，惟被告曾有施用毒品前科，其對於販賣毒品罪罪責與刑度之嚴重性應非全無所悉，是被告所辯以自白販賣毒品如此嚴重罪責交換交保，實有悖於常理，難以令人置信。況縱認被告所陳為真，則於其坦認犯行後，檢察官卻未讓其交保而仍聲請羈押，被告即應無為求取交保之顧慮，然被告於本院羈押訊問時，仍為交付毒品予丙○○，代價
100萬元之陳述，足認被告上揭自白均係出於任意性而為，未有遭受不當詢問取供之情形，應均具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。觀乎證人丙○○於警詢中陳述之情核與本院審理中所述大抵相符，依前開法條意旨，自應逕以證人丙○○於本院審理中所為之證述為認定事實之依據，再無引用其警詢中所述之必要。從而證人丙○○於92年11月18日、同年11月20日、同年11月26日、同年12月4日、同年12月18日警詢中所述各節，依法均不具證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人丙○○於93年1月8日偵查中向檢察官所為之陳述，已由檢察官令於陳述前具結，且該陳述並無顯不可信之狀況，故得為判決之證據。
四、再按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。因證人、鑑定人未依法具結，無法擔保其證言係據實陳述或鑑定意見為公正誠實，若違反而未具結者，其證言或鑑定意見，不應使其具有證據能力。本件檢察官於偵查中均未令丙○○、乙○○於陳述前具結而為陳述，且查無依法不得令其具結之情形，是上開證人丙○○分別於92年11月18日、同年11月18日、同年11月26日於偵查中之證言，以及證人乙○○於92年11月18日於偵查中之證言，即均無證據能力。
五、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人乙○○於本院審判中所為之證述均與先前警詢中之證述不符。本院審酌證人乙○○警詢所述與證人丙○○所陳均不一致，且亦無何可認具有可信之特別情況，公訴人復未證明（自由證明）證人乙○○警詢筆錄具有較可信或特別可信之情怳，是依上開規定，證人乙○○於警詢中所為之陳述，應無證據能力。
六、至卷附之法務部調查局92年12月23日調科壹字第240002798號鑑定通知書，均屬檢察官囑託所為之鑑定，依刑事訴訟法第208條規定，有證據能力。
參、實體部分：
一、訊據被告丁○○矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：92年11月18日當天是因為丙○○要伊過去愛琴海汽車旅館聊天，所以伊才會在場，當時在愛琴海旅館查扣案之海洛因、甲基安非他命、夾鏈袋、電子秤、現金、變造之身分證等物，都是丙○○的，只有現金15萬是伊的，是在伊身上找到的。伊沒有賣海洛因給丙○○，也沒有拿海洛因給丙○○施用云云。經查：
（一）被告確有於上揭時、地，為警查獲與丙○○等人同在愛琴海汽車旅館220號房，並於房內查獲得第一級毒品海洛因19包（驗後淨重400.43公克，包裝重27.02公克）及於被告身上查獲15萬元等情，業據被告自承不諱，並經證人丙○○供陳明確，復有第一級毒品海洛因19包（驗後淨重40
0.43公克，包裝重27.02公克）及現金15萬元扣案可佐。而扣案之白色粉末19包經送驗確為第一級毒品海洛因（驗後淨重400.43公克，包裝重27.02公克），有法務部調查局92年12月23日調科壹字第240002798號函在卷可按（見台灣屏東地方法院檢察署93年偵字第247號卷第53頁），堪認為真。
（二）又被告於92年11月17日21、22時許，在高雄市○○區○○路路邊，以100萬元之總價販賣第一級毒品海洛因一塊予丙○○，由丙○○嗣後於愛琴海汽車旅館220號房先支付15萬元，其餘價金分期支付等情，業據證人丙○○於本院具結證稱：92年11月17號晚上10點、11點左右，其與被告在高雄市凹仔底附近的某一個路邊交易毒品，約定價金為
100萬元，其駕駛自小客車搭載乙○○至該處，被告將海洛因一塊（約370公克）用塑膠袋包起來放在地上，其開車子過去打開車門彎腰去拿，拿了以後，其就先到愛琴海汽車旅館去分裝毒品，而後再打電話跟被告說，有15萬要先給他等語綦詳（參本院卷第164-184頁），證人丙○○上開證述內容與其在93年1月8日偵查中之證述內容（參偵卷第178-179頁）互核均相符，堪認為實情。且本院審酌，證人丙○○與被告並無仇怨，其並無任意設詞誣陷被告之必要，況證人丙○○因販賣毒品案件，已判決確定，丙○○如無上開確有向被告購買毒品之事實，其並無仍虛構上開向被告購買毒品事實之必要，而使自己陷於有可能遭報復之風險及陷自己於誣告罪之必要，亦徵證人丙○○上揭證述，確為實情，可採信之。
（三）再被告曾以100萬元代價給付證人丙○○海洛因1塊約30
0多公克乙情，亦據被告於偵訊及本院羈押訊問時自白不諱，核與證人丙○○之證述均相符，是被告前揭自白，係出於其自由意志所為，且核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。
（四）又證人乙○○於本院雖證稱沒有與丙○○於92年11月17日，一同至高雄市○○區○○路路邊一事，惟證人因可能對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實本為常態，是證人於被告在庭時，可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，因而證人乙○○於本院之證詞是否因有所顧忌而故為迴避之詞，已不無可疑，且其證稱內容與本院前開認定之事實亦不相符，自無從作為被告有利之認定。
（五）查海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，而海洛因為第一級毒品，非法販賣之刑責甚重，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端無償供應他人試用或隨意給予他人之理。本件查獲扣案之海洛因19包（驗後淨重400.43公克，包裝重27.02公克），數量非少，茍非意在營利，且確實有利可圖，被告當無干冒重刑，將海洛因帶至身上，而後交付予丙○○之理。基上說明，堪認被告販入海洛因，有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實。是被告之販賣海洛因犯行，約定販賣價金100萬元，從中必有賺取利潤等情，應堪認定。
（六）綜上所述，被告之自白，與事實相符，應堪採信，復有證人丙○○之證述，以及前揭扣案物品等足資佐證，被告審理中所辯顯係圖卸刑責之詞，不足採信，本案事證明確，其有販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
二、按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月
1日起施行，其中第五十六條關於連續犯之規定已刪除，並修正第二條、第二十八條、第三十三條、第三十八條、第四十一條、第四十二條、第五十五條及第七十四條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）刑法第六十四條第二項原規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或十五年以下十二年以上有期徒刑」；後修正為：「死刑減輕者，為無期徒刑」，同法第六十五條第二項原規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，後修正為：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，應以修正前刑法對被告有利。
（二）修正後刑法第五十九條之規定，為法院酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自應依刑法第二條第一項之規定適用被告行為時即修正前刑法第五十九條之規定。
（三）綜上，依整體比較之結果，以舊法對於被告較為有利，爰依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時即修正前刑法之相關規定予以處斷。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前後非法持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（按同條例第十一條第四項雖增列「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之，其標準由行政院定之。」行政院並於93年1月7日以院臺法字第０九三００八０五一一號令訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第二條第一項第一款規定持有第一級毒品淨重五公克以上者，加重其刑至二分之一。惟此係就犯同條例第十一條第一項「持有第一級毒品罪」所為之規定，併此敘明）。查被告所為上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行固值非難，惟其並未因前開販賣行為而獲有重大利益，且販賣第一級毒品海洛因之對象為一人，次數僅有一次，與一般大盤毒梟之情形有別，而本罪之法定最輕本刑為無期徒刑，情輕而法重，在客觀上足以引起一般同情，本院基於衡平原則，認為處以法定最輕刑度尤嫌過重，是其犯罪之情狀顯堪憫恕，是爰依刑法第五十九條之規定，酌減其刑。爰審酌被告正值壯年，不思循合法正當途徑獲致財富，竟運用智慧、勞力於不法之途，為獲取非法利益，於明知海洛因之成癮性下，猶販售毒品圖利，戕害他人身心健康，對社會治安危害至鉅，且於本院審理時否認犯行，未有悔意，復衡其販賣海洛因之次數1次、數量達數百公克及其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、至扣案之新台幣15萬元，為被告因犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。另扣案第一級毒品海洛因19包（合計淨重400.43公克），已經臺灣高等法院高雄分院以94年度上更（一）字第138號判決宣告沒收銷燬之，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於95年2月17日以處分命令沒收銷燬，業經本院依職權查調閱上開卷證查閱屬實，復有該署檢察官扣押(沒收)物品處分命令影本1紙在卷可稽，是上開海洛因19包既已沒收銷燬而滅失，本院爰不再為沒收銷燬之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、修正前刑法第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官陳振嘉法官林意芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。
中華民國95年8月31日
書記官曾秀鳳附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。