裁判字號：最高法院97年台上字第2638號民事判決
裁判日期：民國97年12月18日
裁判案由：請求給付工程款
最高法院民事判決九十七年度台上字第二六三八號上訴人春源鋼鐵工業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 張菀萱 律師
余文恭 律師上訴人財團法人私立中華基金會即財團法人台北市私立中
華體育文化活動中心基金會法定代理人丙○○訴訟代理人 林美倫 律師被上訴人達欣工程股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 陳麗增 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十六年八月十四日台灣高等法院第二審更審判決（九十五年度建上更㈠字第二四號），各自提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人春源鋼鐵工業股份有限公司（下稱春源公司）主張：對造上訴人財團法人私立中華基金會（下稱中華基金會）前就台北市○○○路中華體育活動中心新建工程（下稱系爭工程），與被上訴人達欣工程股份有限公司（下稱達欣公司）簽訂總包管理契約（下稱總包契約）後，依該契約指定伊以總價新台幣（下同）一億二千七百萬元，分包其中之鋼構工程（下稱鋼構工程）。伊即於民國八十六年九月二十日與中華基金會簽訂鋼構指定分包工程發包意向書（下稱意向書），並因與達欣公司就系爭工程之工作及報酬達成合意而交付以台北市銀行（已改名為台北富邦銀行）敦化分行為付款人，面額一千萬元之本票乙紙（下稱系爭本票）與達欣公司，以為定金。並經其審查及指示備料進場施工。詎中華基金會及達欣公司竟均拒絕給付伊已完工部分之工程款九千八百七十萬四千七百十七元，迭催不理。伊不得已於八十七年十月間停工，限期催告渠等履行相關協力義務未果，並先後以九十年十一月十六日信函及九十一年一月八日辯論意旨狀之送達，為解除該鋼構工程承攬契約之意思表示，自得依民法第五百零七條、第二百六十條、第一百七十九條、第二百二十七條、第二百九十二條之規定，訴請中華基金會與達欣公司連帶給付（賠償）現場施工及材料費用等之損害，並加倍返還定金，合計六千七百二十六萬零五百六十二元（本院前次發回更審後，於原審為擴張、減縮後之金額），暨連帶返還系爭本票。爰求為命中華基金會與達欣公司連帶如數給付上開金額並加計法定遲延利息，暨連帶返還系爭本票之判決。（關於利息之請求，超過自九十年十二月十九日起算部分，業經第一審判決春源公司敗訴確定。又第一審判命中華基金會給付春源公司四千九百十四萬九千一百五十八元本息，而駁回春源公司其餘之訴。春源公司提起上訴，除請求中華基金會與達欣公司連帶給付一千八百一十一萬一千四百零四元，及達欣公司給付四千九百十四萬九千一百五十八元本息外，另追加請求中華基金會與達欣公司連帶返還系爭本票。其餘未繫屬本院部分，不予贅述。）上訴人中華基金會以：伊之系爭工程籌備處主任 林命群 無權代理伊與對造上訴人春源公司簽訂意向書，該意向書又僅表示雙方相互配合之意，並不具承攬契約之效力。況伊就系爭鋼構工程係總包與達欣公司，與春源公司亦無承攬關係存在。縱認有承攬關係，春源公司解除契約，已逾一年除斥期間，仍不生解約之效力。其依解除契約後之損害賠償請求權，請求伊賠償損害，或與達欣公司負連帶給付之責，均無理由。其已完成部分之工程並未交付伊或放置於現場，伊更無不當得利可言。伊未收受系爭本票，該本票又非屬定金性質，春源公司請求伊加倍返還定金（一千萬元）及返還該本票，尤乏依據；達欣公司則以：系爭鋼構工程承攬契約僅存在於春源公司與中華基金會間。春源公司對伊解除契約及請求賠償損害，或與中華基金會連帶給付，均屬無據。縱伊與春源公司間有承攬關係存在，因春源公司未受損害，且本件事實發生於000年間，春源公司遲至九十年十一月間始解除契約，已逾一年除斥期間，其依修正後民法第五百零七條第二項之規定，請求伊賠償因解除契約所生之損害仍非有理。春源公司未證明伊如何無法律上之原因而受有利益，其依不當得利法律關係，請求伊返還得利，亦屬無據。此外，伊係基於總包管理人之身分受業主中華基金會之託，代為收受及保管系爭本票，並無權決定是否返還，春源公司請求伊返還該本票，自屬無理各等語，資為抗辯。
原審將第一審命中華基金會給付春源公司超過三千四百五十七萬二千八百五十二元本息及一千萬元自九十一年七月十八日起至清償日止之利息部分予以廢棄，改判駁回春源公司之訴，及命中華基金會返還系爭本票與春源公司，並駁回春源公司之上訴與中華基金會其餘上訴，無非以：經查本件中華基金會與達欣公司簽訂工程總包契約。達欣公司同意中華基金會於工程進行中分項分階段發包，並依契約文件、分包契約圖樣等，執行、完成及保固本工程；中華基金會有權指定分包人，達欣公司應與該分包人簽訂分包契約。中華基金會依約行使其指定分包人之權利，向春源公司發出邀標通知書，邀請其參加系爭工程之投標；雙方簽訂意向書後，春源公司並簽發以達欣公司為受款人之系爭本票交達欣公司收執作為押金。三方且曾兩度派員協商工程總價及提出合約草案之時間。上開意向書載明，在簽訂正式合約前該意向書為合法之約定，對雙方有法律上之約束力，春源公司自簽訂日起進行工程之前期準備工作。嗣達欣公司陸續督促春源公司之施工進度，兩造已默示同意春源公司可進行系爭工程之施作。春源公司並實際完成部分工程各情，為兩造不爭之事實。參酌達欣公司並非上開意向書之當事人及意向書第一、二、三、四、五條，暨總包契約主文相關約定之旨，再徵諸證人林命群之證言，固見經中華基金會依總包契約指定鋼構工程之分包人後，達欣公司即應與該分包人即春源公司簽訂分包契約並負定作人之責。惟中華基金會為達台北市政府所定之施工時程，避免建照遭撤銷，已就鋼構工程先行與春源公司簽訂意向書（承攬契約），要求春源公司於另與達欣公司成立分包契約前，即備料進場施作，迨分包契約簽訂後，始由達欣公司繼受其承攬契約之權義。春源公司既迄未與達欣公司訂定分包契約，該鋼構工程承攬契約自僅存在於中華基金會與春源公司間。達欣公司雖曾同意及指示春源公司進場施工，仍僅屬依總包契約執行中華基金會所授與對春源公司之工程指揮監督權。三方於八十六年九月十二日、同年月十七日召開之會議祇在討論分包工程細節。達欣公司係受託代收及保管系爭本票，復經證人林命群證實，均不足據以認定春源公司與達欣公司已就系爭鋼構工程成立分包契約。春源公司已施作部分之鋼構工程，嗣因中華基金會財務調度困難，致春源公司因而停工。春源公司於九十年十一月九日發函催告中華基金會於五日內履行協力義務，否則即解除承攬契約。中華基金會不否認收受該催告函及春源公司迄未復工，是春源公司解除雙方間鋼構工程承攬契約意思表示之停止條件業已成就。系爭承攬契約於九十年十一月十六日起解除。因中華基金會財務困難而無法繼續履約致春源公司將原專用於系爭新建總工程所使用之鋼構建材轉售他人後，仍受有損害，其依民法第五百零七條第二項規定，主張解除契約，請求賠償損害，洵屬有據。春源公司係以中華基金會未於催告期限內盡其協力義務而為解除契約之意思表示，並未逾一年之除斥期間。關於施工及材料費部分，春源公司與中華基金會雖僅簽訂意向書，而未簽訂正式之承攬合約，但觀春源公司施作過程中與中華基金會之總包管理人即達欣公司往來函文內容可知，中華基金會就系爭鋼構工程之工程品質及規格，均有所要求，且該鋼構工程亦經鑑定，其施作情形及構件斷面尺寸，與施工圖尚稱相符，並無明顯瑕疵，且已達中等之品質。至於假設工程既為系爭新建總工程所設計施工，中華基金會尚不得以可隨時拆走一詞，即免除其責任。依台北建築師公會鑑定報告（下稱鑑定報告），春源公司所施作部分之鋼構工程，按現場施作情形，所需之材料及施工費用為四千八百九十三萬九千一百五十八元。扣除春源公司將系爭鋼材以廢鐵價格出售與訴外人馥吉鋼鐵有限公司所得之款項，就材料及施工費用部分春源公司之損害為三千四百三十六萬二千八百五十二元。又因鑑定報告言明並未包括保險費部分，故春源公司請求其承作鋼構工程後，向富邦產物保險股份有限公司投保營造綜合保險，支付之二十一萬元保險費，洵屬有據。至於油壓頂起系統、結構簽證費用及此二系統之管理費及利潤請求部分，因鑑定報告係以春源公司施作之百分比與中華基金會約定之數量及單價，核計出系爭工地現場施工及材料費合計為四千八百九十三萬九千一百五十八元。故除鑑定報告明示除未包含之運雜費、勞工安全衛生及環保費、保險費，及依稅法外加之營業稅外，其餘與施工有關之成本均已計算在內，且包括利潤及管理費，不應另計施工所需支出之其他費用。易言之，無論春源公司所支出之費用為何，該費用既屬其原應支出之成本，而該成本復已因鑑定報告係按「購料＋冷作＋電焊＋塗裝」、「安裝、校核、拆卸」之製造及組裝過程為計算，自毋庸再重複計算。是春源公司不論是否真實支出上開油壓頂起系統、結構簽證費用，均不得再向中華基金會請求。且春源公司既不得重複請求油壓頂起系統、結構簽證費用，自亦不得請求此二部分之管理費及利潤。材料堆置租金部分，因春源公司請求中華基金會受領該部分之材料，且就堆置之廠區部分，亦未舉證證明有何因遲未交付鋼構工程成品致受有不能並堆積其他貨品損害之事實，而就支出搬運部分，亦無任何積極舉證，其逕請求上開二項給付，即因無從證明而不應准許。而鋼板轉用後百分之十之替代損失部分，因春源公司既已將鋼材構件轉賣馥吉公司，即無所謂轉用後之替代損失可言。營業稅部分，依營業稅法第一條規定課徵營業稅之名義人，應為承攬人，而非定作人。雖現今一般實務慣例，均將營業稅部分列入契約內，約定由定作人負擔，但春源公司與中華基金會間之承攬契約書即意向書內並無是項約定。至達欣公司擬就之工程承攬書中，固載有前揭意旨，但因該承攬書未經兩造簽訂，尚未生效。則春源公司據與承攬契約當事人以外之未簽訂契約，為本項請求，即乏所據。關於預期利益損失部分，屬發回更審後始主張之新攻擊方法，依民事訴訟法第四百四十七條、第一百九十六條第二項規定，已不得再提出。綜上，春源公司因解除鋼構工程契約所受損害，得請求中華基金會賠償（給付）者，計三千四百五十七萬二千八百五十二元。至系爭本票所以達欣公司為受款人，並交付達欣公司收受，係因達欣公司與中華基金會訂有總包契約，作為系爭工程總包管理人而受指示收受，故其收受系爭本票，要係本於其與中華基金會間之契約關係，於其與春源公司簽訂正式分包（承攬）契約而承受定作人地位前，應未與春源公司發生契約關係。故春源公司雖已合法解除與中華基金會間之承攬契約，仍無從依解除契約後之回復原狀請求權，請求達欣公司返還系爭本票，更不得請求非契約對造當事人之達欣公司加倍返還該本票金額之定金。達欣公司並未與春源公司簽訂正式分包（承攬）契約，於春源公司舉證證明達欣公司有何以不正當方法阻止條件成就之事實前，尚難謂達欣公司與春源公司間已有承攬關係，或交付系爭本票之直接法律關係而得請求返還。春源公司於合法解除鋼構工程契約後，請求中華基金會返還系爭本票，即非無據。惟因系爭本票非屬定金性質，更非履約保證金或違約金，則春源公司依民法第二百四十九條第三款規定請求中華基金會加倍返還系爭本票金額，即乏依據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按判決不備理由或理由矛盾者，其判決當然為違背法令，民事訴訟法第四百六十九條第六款定有明文。判決主文與理由不符，亦屬判決理由矛盾情形之一。查本件春源公司係主張解除兩造間之工程契約，請求中華基金會與達欣公司連帶賠償損害及返還一千萬元定金本票暨加倍返還該定金一千萬元。第一審就請求損害賠償部分，判命中華基金會給付春源公司四千九百十四萬九千一百五十八元及其自九十年十二月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，而駁回春源公司其餘之訴。原判決諭知將第一審判決關於命中華基金會給付超過三千四百五十七萬二千八百五十元本息，及一千萬元自九十一年七月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，予以廢棄（主文第一項），駁回春源公司此部分之訴（主文第二項）。關於其主文第一項所載一千萬元利息部分，究何所指，殊欠明確，經對照原判決事實及理由欄記載，似指春源公司請求返還定金本票或加倍返還定金部分，惟第一審判決並未准春源公司該二部分請求，原判決主文諭知將該一千萬元之利息部分廢棄，駁回春源公司之訴，於法已有未合。且其理由欄記載應許春源公司上開本票利息之請求（春源公司係請求加倍返還定金一千萬元並加計法定利息，並未請求系爭本票利息，此部分似有訴外裁判情形），亦與主文所表示者相異，自不無判決主文與理由不符之矛盾情形。次查當事人簽訂工程承攬契約，如其工程鉅大繁雜，承攬人為能如期完工，往往以分包施工之方式進行。一般情形分包人係與承攬人另就其分包部分成立承攬契約，此分包承攬契約即次承攬契約通常存在於承攬人與分包人（次承攬人）之間，其契約之權利義務與定作人無關。惟定作人為確保施工品質，亦有與承攬人約定介入分包契約之情形。果有是項約定，則承攬契約之內容，即關係次承攬契約之成立、終止或解除自應先釐清三方（定作人、承攬人與次承攬人）之關係，始能正確判斷當事人之權利義務。又按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，民法第一百五十三條第一項、第二項分別定有明文。而契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，固為民法第一百六十六條所明定。惟此所謂一定之方式係指完成某種形式始成立契約而言，例如約定須完成書面或須經公證或蓋用印鑑章契約始能成立等是，若僅以保全契約之證據為目的，非以之為契約成立之要件者，即無該條之適用。經查本件中華基金會與達欣公司簽訂工程總包契約，達欣公司同意中華基金會於工程進行中分項分階段發包，並依契約文件、分包契約圖樣等，執行、完成及保固本工程；中華基金會有權指定分包人，達欣公司應與該分包人簽訂分包契約；中華基金會依上開約定行使其指定分包人之權利，向春源公司發出邀標通知書，邀請其參加系爭工程之投標；雙方簽訂意向書後，春源公司並簽發以達欣公司為受款人之系爭本票交達欣公司收執，以為押金。三方且曾兩度派員協商工程總價及提出合約草案之時間；上開意向書載明，在簽訂正式合約前，該意向書為合法之約定，對雙方有法律上之約束力。春源公司自簽訂日起進行工程之前期準備工作；嗣達欣公司陸續督促春源公司之施工進度，兩造已默示同意春源公司可進行系爭工程之施作。春源公司並實際完成部分工程各情，為原判決確定之事實。準此，可知本件工程中華基金會有指定分包人之權利，並指定春源公司為分包人，達欣公司無置啄之餘地，且負有與春源公司簽訂分包契約之義務。系爭工程總包契約並無必須完成一定之方式或應以書面訂定分包契約之明文，而依前述法文規定及說明，達欣公司就中華基金會指定之分包人春源公司既不得異議，且應與春源公司簽訂分包契約，則縱總包契約約定應訂立書面分包契約，亦僅係以保全契約之證據為目的，非以之為契約成立之要件，並無民法第一百六十六規定之適用。而應認中華基金會指定春源公司為分包人，達欣公司督促春源公司施工進度時，兩造分包契約業已成立。則達欣公司雖未與春源公司簽訂書面契約，並不影響雙方分包契約之成立。又兩造當事人三方間就該分包契約均具有相當之密切關係，為判斷三方間之權利義務，自應先釐清其間之法律關係。原審未詳加調查勾稽，徒以春源公司未與達欣公司簽訂（書面）分包契約，遽認系爭分包契約僅存在於中華基金會與春源公司間，進而謂春源公司解除契約後，不得對達欣公司請求賠償損害，不免速斷。再按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據方法之趣旨，殊有違背。本件原判決以台北市建築師公會鑑定報告為判斷春源公司請求損害賠償金額之基礎，依上說明，該鑑定意見可採與否，法院仍應踐行調查證據之程序，始能定其取捨。原審就鑑定人之鑑定意見可採與否未加調查，逕以鑑定報告之內容為依據，即認油壓頂起系統及結構簽證費用為工程之成本，不論春源公司是否支出均不得再為請求，已欠允洽。且鑑定報告固表明以鑑定標的物鋼構工程原結構設計圖、鑑定標的物鋼構工程鋼構施工圖、中華體育館完成構件統計表、達欣公司工程承攬書為其鑑定依據。然對照鑑定報告附件五之工程承攬書，鑑定項目中確實未列油壓頂起系統及結構簽證費用，則此二部分及其管理、利潤，究係包括在其所鑑定之各項目中，亦或不在鑑定範圍內，均有待進一步釐清。再者，鋼構工程分包金額既由中華基金會決定，且依達欣公司依該金額代擬定之工程承攬契約定作人負擔項目亦已列入營業稅，則營業稅部分春源公司是否全然不得請求，亦非無研求餘地。原審未遑詳予調查審認，遽為春源公司此部分敗訴之判決，核屬可議。末查春源公司係將其簽發，以達欣公司為受款人，原判決認屬押金性質之系爭本票，交付達欣公司收執，原審未詳加探究說明兩造三方就系爭分包契約之權利義務關係，尚難就此部分為法律上之判斷，從而原審所為該部分有利或不利於春源公司之判決，均屬速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十七年十二月十八日
最高法院民事第四庭
審判長法官許朝雄
法官陳淑敏法官鄭玉山法官黃義豐法官袁靜文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月三十日
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