裁判字號：臺灣嘉義地方法院92年訴字第716號民事判決
裁判日期：民國92年11月27日
裁判案由：給付借款
臺灣嘉義地方法院民事判決九十二年度訴字第七一六號
原告丙○○訴訟代理人 劉榮治 律師複代理人 莊安田 律師被告乙○○
己○○丁○○戊○○甲○○訴訟代理人 王清海 律師右當事人間給付借款事件，於九十二年十一月二十日辯論終結，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣貳佰伍拾萬元，及自民國八十年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之二十計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序施行前以新台幣柒佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）二百五十萬元，及自八十年八月二十九日起至清償日止，按月千分之三十（即年息百分之三十六）計算之違約金。
願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告乙○○於七十九年八月二十九日向原告借款二百五十萬元，由 曾金圳 及 蔡水龍 （即被告己○○、丁○○、戊○○之父，被告甲○○之夫），約定於八十年八月二十八日償還，並由曾金圳提供嘉義縣○○鄉○○段海埔小段三九二地號等土地為原告設定抵押權，未約定利息，違約金則按月千分之三十計算。
（二）被告乙○○於借款到期後未償還，原告曾於八十三年委託律師函向借款人及連帶保證人蔡水龍限期催告，八十五年向本院聲請拍賣抵押物，由本院八十五執弘字第四０九四號執行拍賣，因原告為第二順位抵押權，拍賣結果未獲受償，有執行分配表可證。
（三）被告乙○○之連帶保證人曾金圳已死亡，蔡水龍亦於九十二年六月二十七日死亡，蔡水龍為本件借款之連帶保證人，應負連帶給付之責。被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○為其繼承人，依法繼承蔡水龍之債務，並負有連帶給付之義務，爰依消費借貸、連帶保證與繼承之法律關係，請求被告給付如聲明所示。
（四）對被告抗辯所為陳述：
１、連帶保證人蔡水龍是被告乙○○之母舅，被告乙○○、曾金圳、蔡水龍曾一同到 羅敏夫 代書處辦理抵押權設定事宜，抵押權設定契約書及借用證上連帶保證人「蔡水龍」之簽名，均是由其親簽。被告乙○○除出具借用證外，尚簽立「同意書」，記明借用之二百五十萬元願支付利息，可見被告乙○○確實有收到原告之借款。
２、系爭借款之情形為原告向乙○○買一棟房子，價金一千六百萬元，因為幫被告乙○○處理房子三順位之抵押權及增值稅等費用共支出了兩千零伍拾伍萬零七元，相減之後被告乙○○還欠原告四百多萬元。又因為當時蔡水龍只願意為被告乙○○連帶保證兩百五十萬元，所以先簽兩百五十萬元借據，並設定第二順位抵押，後來才又簽一百五十萬元借據。
三、證據：提出借用證二紙、抵押權設定契約書、強制執行分配表、律師函及郵局回執、、買賣契約書、合約書、第一銀行收據、土地增值稅繳款書、戶籍謄本、收據、租賃契約書各一分、交付支票明細、同意書各二紙放款回收傳票及取款條二十紙影本各一份為證。並請求訊問證人羅敏夫、 羅黃日 鑾。
乙、被告乙○○方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：借款情形確如原告所述，蔡水龍有答應擔任連帶保證人，抵押土地要拍賣前，被告乙○○之父親曾金圳有請原告出來協調，但未達成協議。
丙、被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告乙○○曾積欠原告數百萬元，後來又要向原告借款二百五十萬元，原告雖然答應，並要求先行設定抵押權，惟抵押權設定完畢後，原告表示扣除舊欠，只要交付差額，被告乙○○不同意，因此系爭二百五十萬元並未借成。
（二）原告於蔡水龍過世後才提起本件訴訟，是否確有此事，已有可疑，被告等均不知道他有擔任被告乙○○借款之連帶保證人。系爭借款已到期十餘年被告乙○○都沒有還錢，而原告也沒有追討，被告等覺得不合理，應是原告與蔡水龍已達成協議不要追討。又蔡水龍縱有簽立借據，也是擔保之後的二百五十萬元借款，而非保證被告乙○○已積欠原告之二百五十萬元借款。
丙、本院依職權查詢被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○有無向本院聲請對繼承人蔡水龍限定或拋棄繼承。
理由
一、原告起訴主張：原告向被告乙○○買一棟房子，價金一千六百萬元，並替被告乙○○處理該房地三順位之抵押權及增值稅等費用共支出了二千零五十五萬零七元，相減之後被告乙○○還欠原告四百多萬元。又因為當時蔡水龍只願意為被告乙○○連帶保證兩百五十萬元，所以七十九年八月二十九日先簽兩百五十萬元借據，並由曾金圳提供抵押物設定第二順位抵押權，約定於八十年八月二十八日償還，違約金則按月千分之三十計算。被告乙○○於借款到期後未償還，且原告聲請拍賣抵押物，因原告是第二順位抵押權人，所以拍賣結果也未獲受償。又被告乙○○之連帶保證人曾金圳、蔡水龍均已死亡，被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○為蔡水龍之繼承人，爰依消費借貸、連帶保證與繼承之法律關係，請求被告給付如聲明所示。
被告乙○○則以：借款情形確如原告所述。
被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○則以：被告等均不知道繼承人蔡水龍有擔任被告乙○○借款之連帶保證人，又蔡水龍縱然同意擔任連帶保證人，也可能已和原告達成協議不需負責，否則原告豈會多年來均未求償。又系爭借款應該沒有確實拿到錢等語，資為抗辯。
二、兩造不爭執之事實：
（一）原告曾向被告乙○○買一棟房子，價金一千六百萬元，並由被告乙○○處理房子三順位之抵押權及增值稅等費用，共支出了兩千零五十五萬零七元，相減之後被告乙○○還欠原告四百多萬元。
（二）訴外人蔡水龍已於九十二年六月二十七日死亡，被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○為其繼承人，未聲請拋棄或限定繼承。
（三）被告乙○○曾簽立系爭借據，並以曾金圳所有之土地為原告設定第二順位抵押權。
三、原告主張被告乙○○積欠原告四百多萬元，因為當時蔡水龍只願意為被告乙○○連帶保證兩百五十萬元，所以七十九年八月二十九日被告乙○○簽兩百五十萬元借據一紙，由訴外人曾金圳提供抵押物設定第二順位抵押權，並由訴外人曾金圳、蔡水龍擔任連帶保證人，約定於八十年八月二十八日償還，違約金則按月千分之三十計算等情。被告乙○○承認確有上開借款；被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○（即蔡水龍之繼承人）則以前詞置辯。是本件所應審究者即為：㈠原告是否交付系爭借款？㈡訴外人蔡水龍是否擔任系爭借款之連帶保證人？㈢原告與蔡水龍事後是否達成協議，蔡水龍可免除其連帶保證責任？經查：
（一）被告抗辯原告未確實交付系爭借款云云；原告則主張系爭借款之情形是原告向乙○○買一棟房子，價金一千六百萬元，因為幫被告乙○○處理房子三順位之抵押權及增值稅等費用共支出了兩千零五十五萬零七元，相減之後被告乙○○還欠我們四百多萬元，又因為當時蔡水龍只願意為被告乙○○連帶保證兩百五十萬元，所以先簽兩百五十萬元借據等情。業據提出明細表一紙說明金錢交付之情形，並有買賣契約書、合約書、第一銀行收據、土地增值稅繳款書、收據、租賃契約書各一分、交付支票明細、同意書各二紙放款回收傳票及取款條二十紙影本各一份為證，均與明細表所載相符。又經證人 羅黃日鑾 （即辦理設定系爭抵押權代書之妻，亦為原告、被告乙○○、訴外人蔡水龍在扶輪社之朋友）證稱：「（當時有無說已經拿到錢？）有，是拿錢之後才來說要設定的。（是否確實聽到借款的錢已經交付？）有聽到。」等語，且被告乙○○亦表示借款情形確實如原告所述，並有被告乙○○於七十九年九月二十一日簽立之同意書一紙，表示願意支付借款期間之利息。是原告主張已交付借款等情，應可信為真實。又借用證雖簽立於借款交付後，仍無礙於消費借貸及連帶保證契約之成立，被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○抗辯蔡水龍縱有擔任連帶保證，也是要擔保之後借款云云，與證人羅黃日鑾及被告乙○○所述不符，自難信為真實。
（二）原告主張蔡水龍為系爭借款之連帶保證人等情，業據提出借用證一紙、抵押權設定契約書二紙為證；且經被告乙○○表示，蔡水龍確實有擔任系爭借款之連帶保證人等語；又被告丁○○亦表示：「沒有看過（借據上）這顆印章，但簽名與我父親的字有相似」等情；另證人羅黃日鑾證稱：「（系爭兩百五十萬元抵押是否你們辦的？）是的。（借據蓋用印章、簽名時你是否又看到？）想不起來，但是我知道蔡水龍、被告乙○○、原告丙○○等都有到事務所。他們那時候說有借款關係要辦理設定。（設定契約書上蔡水龍、乙○○的印章何人蓋用的？）應該都是本人蓋用簽名的。（設定契約書上蔡水龍、乙○○等人的簽名是否都是本人親簽的？）簽名一定都是本人簽的，我們事務所不會幫他們代簽。」等語。可見系爭借據及抵押權設定契約書上蔡水龍之簽名應均為其所親簽。而蔡水龍為被告乙○○之母舅，此為兩造所不爭執，蔡水龍基於情誼為被告乙○○擔任連帶保證人，亦符合常情。是原告主張蔡水龍同意擔任系爭借款之連帶保證人等情，應堪信為真實。
（三）另被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○抗辯，訴外人蔡水龍應已於事後與原告達成協議，否則原告不至於多年來均未追償，迄蔡水龍去世後才提起本件訴訟云云；為原告所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。被告抗辯蔡水龍與原告另達成協議云云，乃屬對被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○有利之事實，自應由被告負舉證之責。查，被告乙○○表示：「（有無簽立系爭借款之其他清償協議？）沒有。只是土地拍賣前，我父親有表示要還，但是後來沒有協調好。」等語，且被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○僅係臆測原告與蔡水龍曾達成協議，卻無法提出任何證據加以證明，況原告曾於八十三年間發律師函予蔡水龍，又於八十五年間聲請拍賣抵押物，八十六年間始確定系爭借款無法獲償，並非十餘年來均未追償。是被告此部分抗辯，並無法提出任何證據加以證明，且與借款人即被告乙○○所述不符，自難信為真實。
四、至原告請求被告連帶給付自八十年八月二十九日起至清償日止，按月千分之三計算之違約金部分。經查：
（一）按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」民法第二百五十條定有明文。又按「違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金。」最高法院八十六年度台上字第一六二○號著有判決可稽。經查原告與被告乙○○、訴外人曾金圳、蔡水龍間之借據上，並無利息、違約金之約定，僅係抵押權設定契約上，填寫違約金「按月千分之三十計算」。既已約明屬逾期違約金，顯屬賠償性違約金，而非懲罰性違約金。則依法此違約金應作為債務不履行所生損害之賠償總額，包含利息或遲延利息甚或其他損失。
（二）再按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額。」、「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」、「債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。」民法第二百五十二條、第二百零五條、二百零六條分別定有明文。兩造約定之違約金，為每月千分之三十，亦即每年千分之三百六十（即百分之三十六），而系爭違約金之性質為賠償性之違約金，應屬借貸雙方關於利息之約定，僅以填補借款人即原告之利息損失為已足，而債權人不得以其他方式巧取利息，雖系爭借款未約定利息但違約金約定高達週年百分之三十六，實則已超出上開規定得請求之利率上限，是系爭借款之違約金，應以不超過民法第二百零五條「百分之二十」之利率限制較為合理，本院依法予以核減，至週年百分之二十，對債務人被告始為公允。
五、又按連帶保證人與主債務人負同一清償責任，此參民法第二百七十三條第一項連帶債務之規定甚明，又「保證債務之所謂連帶係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明，故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利。」最高法院著有四十五年台上字第一四二六號判例足資參照，是連帶保證人蔡水龍自應與借款人即被告乙○○對系爭借款負全部給付之責任。末按，繼承人對於被繼承人之債務，係負連帶清償責任，民法第一千一百五十三條第一項定有明文。
查係爭借款之連帶保證人蔡水龍已於九十二年六月二十七日死亡，而被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○為其繼承人等情，業如上述，揆諸前開規定，被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○自應於蔡水龍死亡之時起，繼承蔡水龍之一切債權債務，亦應就係爭債務負連帶清償之責。
六、從而，原告依據消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係，請求被告應連帶給付如
主文所示之金額及違約金，即無不合，應予准許。至原告請求超過年息百分之二十部分之違約金部分，則屬無據，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十七日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B法官洪嘉蘭右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年十一月二十七日~B書記官鄭翔元