裁判字號：臺灣新竹地方法院101年訴字第316號刑事判決
裁判日期：民國102年06月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣新竹地方法院刑事判決101年度訴字第316號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告黃志誠選任辯護人王鳳儀律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第6946、10163號），本院判決如下：
主文黃志誠犯如附表所示之罪，主文及宣告刑、從刑各如附表所示。
應執行有期徒刑拾年。未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹拾貳萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之門號0000000000號SIM卡及搭配使用之行動電話壹支，均沒收。未扣案之門號0000000000號SIM卡及搭配使用之行動電話壹支，均沒收，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。
事實
一、黃志誠綽號為「老闆」，明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟分別基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，以其所有之門號0000000000（未扣案）、0000000000（扣案）號行動電話作為對外販賣安非他命之聯絡工具，於附表各編號所示之時、地，以附表各編號所示之價格，販賣如附表各編號所示數量之安非他命予許 凱博 。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局刑事警察大隊偵查起訴。
理由
一、本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均同意有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認該等供述證據均有證據能力。又以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違法取得或經偽造、變造等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及其辯護人亦表示同意有證據能力，堪認均有證據能力。
二、訊據被告對於其有於附表各編號所示之時、地以附表各編號所示之方式聯繫證人 許凱博 並與之交易如附表各編號所示之第二級毒品安非他命等事實均不爭執，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊均是向上手「 阿興 」以新臺幣（下同）40000元販入安非他命半兩，再以30000元或35000元之價格轉賣給證人許凱博，伊有告訴證人許凱博伊買進來的本錢就是40000元，伊沒有賺錢云云。辯護人亦以被告無營利之意圖，應僅構成有償轉讓第二級毒品罪云云為被告辯護。惟查：
㈠被告於審理中供承確有與證人許凱博於如附表各編號所示之
時、地交付如附表各編號所示之安非他命予證人許凱博，並向其收取如附表各編號所示之金錢等事實（見訴卷第140-14
1、243頁），核與證人許凱博於警詢、偵訊中證述（見10
1年度偵字第6946號卷一第96、138-139、279-280頁、同前卷二第37-39頁）之情節、證人 陳雅秀 於警詢、偵訊中證述（見101年度毒偵字第1134號卷第10、17-18頁）之情節大致相符，並有被告所有之門號0000000000、0000000000號通聯監聽譯文（見101年度偵字第6946號卷一第117、119-
120頁）、本院101年度聲搜字第342號搜索票（同上卷第74-75頁）、同意搜索書（同上卷第46頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（同上卷第41-44、47-50頁）、現場照片（同上卷第52-54頁）、101年7月9日跟監照片（同上卷第140-142頁）、本院101年度聲監字第145、187號、
101年度聲監續字第229號通訊監察書（見101年度偵字第6946號卷二第59-67頁）等在卷可稽，且有門號000000000號（含SIM卡1枚）行動電話1支扣案足資佐證（見訴卷第58頁101院保字第641號扣押物品清單），是此部分事實，洵堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，然證人許凱博於警詢、偵訊中均證稱：
伊固定向被告購買半兩即含袋重18公克之安非他命，價格在30000元至35000元間等語，參諸被告與證人許凱博均表示彼此係朋友，雖有債務關係但別無其他恩怨（見101年度偵字第6946號卷一第60頁、101年度聲羈字第178號卷第16頁、訴卷第35頁），被告所使用之前揭行動電話門號復均經警方監聽在案，證人許凱博已無供出毒品上手為被告以求減刑寬典之適用，衡情證人許凱博應無干冒偽證之重典，對於購買毒品之價格故為不實證述之必要， 況復 被告亦不爭執其向證人許凱博收取之價金為30000元或35000元，是證人許凱博證稱係以30000元或35000元向被告購買重量半兩之安非他命，應屬可信。反觀被告於審理中辯稱：會以便宜5000元或10000元之價格賣給證人許凱博，係因證人許凱博錢不夠，就讓證人許凱博先積欠，至於為何先後賣了4次，係因證人許凱博先前有欠伊錢，伊怕他不還，所以證人許凱博臨時要買安非他命，伊就調給他云云（見訴卷第244-245頁），嗣又改辯稱：證人許凱博欠伊15萬元，原本約定7月22日1次清償，結果不但沒有還清，伊還虧本賣安非他命給他云云（見訴卷第246頁），然被告既係社會經驗豐富且以經營音響買賣為業之成年人，應知販賣毒品為政府近年嚴格查緝並一再宣導之重大犯罪，被告焉有僅為求證人許凱博如期償還債務，自身甘冒重刑之風險為證人許凱博販入數量多達半兩之安非他命，再賠本賣給證人許凱博，且交易多達4次，徒使證人許凱博之欠款益發增加而毫無利得之理，是其所辯顯然悖離社會常情與經驗法則，自不足採信。何況，倘被告確無營利意圖，而係以低於成本之價格賠售安非他命予證人許凱博，被告於偵查階段即已選任辯護人，當可輕易瞭解販賣安非他命與轉讓安非他命之罪名與刑責輕重有別，即無不據實說明僅係轉讓安非他命予證人許凱博之必要，又何須於警詢、偵訊、本院羈押訊問中一再辯稱通訊監察譯文之內容係證人許凱博欲向其借錢或還錢？甚且，觀諸被告與證人許凱博之通訊監察內容，依雙方之對話，例如證人許凱博稱「我先去紅毛港收錢一下…我先去紅毛港收錢就過去你那裡…我錢收好再打給你是嗎」、「快接不到了，還是我直接去找你，順便拿錢給你」等語；被告稱「要直接過來還是怎樣」，證人許凱博答「過去你那裡？因為人家在等我我先拿去給人家，我先回富岡再下去」等語；證人許凱博稱「喂，在哪裡啊」，被告答「一樣」，證人許凱博稱「是喔，等一下拿錢過去給你」，被告答「嗯，快點」，證人許凱博稱「然後再順便那個啊」，被告答「不用講啦，不用講、不用講…好」等語；被告稱「…問題你來這邊也沒有用啊，我差不多半小時啦」，證人許凱博答「半小時喔」，被告稱「對啦」，證人許凱博答「啊我現在去收錢好了」等語；證人許凱博稱「找不到，又找不到，我看你是嫌太遠，又找不到」，被告答「不是嫌太遠」，證人許凱博稱「有錢給你拿會找不到」，被告答「不是啦，怎樣不到，因為有喝一點，茫茫的」等語；證人許凱博稱「你先到遊樂場找我，然後那個再一種就好了，然後順便還你錢，快點」，被告答「好」等語；證人許凱博稱「在哪裡」，被告答「山上」，證人許凱博稱「我要拿錢給你耶」，被告答「嗯，好」，證人許凱博稱「然後那個…」，被告答「不用講，到再說」等語，證人許凱博稱「方便去找你嗎」，被告答「我在工作，我在新竹工作」，證人許凱博稱「那怎麼辦，好幾萬元」，被告答「我盡快趕回去的時候打給你」等語；證人許凱博稱「她（ 黃佳凰 ）一直打電話給我，一直煩我，我一直很不想做，但是沒有做我又沒有利潤」，被告答「你自己要跟人家講，看你啦！看要怎樣配合你」，證人許凱博稱「那就是，我晚一點打給你」等語，在在均足堪認被告所辯全然不實，且可證被告顯然係販賣第二級毒品安非他命予證人許凱博牟利無疑。再者，被告始終未能提出上手「阿興」之真實姓名年籍或連絡方式以供查證，顯然無法證明其販入半兩之安非他命之價格確係4000
0元，又被告於警詢、本院羈押訊問中稱伊每1、2個月才向「阿興」購買半兩安非他命1次供己施用等語（見101年度偵字第6946號卷一第60頁、101年度聲羈字第178號卷第15頁背面-第16頁），無一語提及係向「阿興」購買後復行以低於成本之價格轉賣予證人許凱博，則其嗣後隨訴訟進度更易前詞，實屬可疑。是其所辯，均非可採，即無從認定其上開所為僅構成有償轉讓安非他命。
㈢揆諸安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，而
販賣毒品屬政府嚴厲查緝之違法行為，非可公然為之，有其隱密之販售通路及管道，且無公定價格，易於增減、分裝份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供出貨源之可能風險評估等而異其標準，機動調整，因之販賣所得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確非基於營利意圖而為有償讓與外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。據此，被告販入安非他命之確實價格依卷內事證雖無法確認，惟被告苟無得利，豈有甘冒遭緝獲之風險，先後4次各販入數量多達半兩之安非他命，再交付予證人許凱博並收取30000元或
35000元之舉措，足徵被告先後4次販賣安非他命予證人許凱博，分別收取30000元、30000元、35000元、30000元價金，主觀上具有營利意圖，客觀上亦應有營利之事實，甚屬灼然。是辯護人前揭辯護意旨，亦非可採。
㈣綜上所述，被告上開4次販賣第二級毒品犯行事證明確，洵堪認定，均應依法論科。
三、核被告就事實欄一所示各犯行，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之1次自白，即屬當之，故於偵查及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查中及審判中各有1次（或1次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定。至所稱自白係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定認罪之供述而言，即使關於時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之
2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上開減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第698號、第3172號、3692號判決參照）。觀諸被告於警詢、偵訊、本院羈押訊問中，或辯稱通訊監察譯文之內容係證人許凱博欲向其借錢或還錢云云，或直接否認販賣毒品予證人許凱博，揆諸前揭說明，難認其有於偵查中自白犯行；至其於審理中雖數度表示坦承販賣安非他命之犯行，惟又表示係以低於販入成本之價格賣予證人許凱博，顯然未對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定認罪之供述，揆諸前揭說明，亦難認其有於審理中自白犯行，是以縱然檢察官於偵訊中未就各該犯罪事實分別訊問被告（本案被告於警詢中業經司法警察詢問附表編號1-3所示之犯行，附此敘明），而可認被告於偵查中未為自白係不可歸責於被告，因被告於審理中既未自白，即已無毒品危害防制條例第17條第2項之適用餘地，至辯護人所指被告主動坦承有施用安非他命，於偵查中未否認前揭通訊監察譯文為其與證人許凱博間對話等情，俱非屬於犯罪構成要件事實而合於自白之定義，是辯護意旨請求對被告依前揭規定減輕其刑，顯非可採。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、51年台上字第899號判例參照），辯護人所稱被告無前科，因工作壓力過大，誤交損友，致與損友為小量交易，並無獲利，又犯後坦認犯行，態度良好，且被告一旦入獄服刑，將影響家庭生計，年幼子女將無法受父親撫育云云，均核屬被告犯罪之情狀，僅可為法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，何況被告每次販賣之數量各多達半兩，次數多達4次，尚非零星、小額之交易，顯與一般施用毒品友儕間互通有無之情形迥異，且被告於偵審中始終未認罪，何來犯後坦承犯行、態度良好，又販賣毒品戕害他人身心，更危害社會治安及善良風氣甚鉅，被告明知如此，猶反覆為之，客觀上均難認其犯罪有何特殊之原因與環境而可堪憫恕之處，實難認有何宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情，本院認顯無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是此部分辯護意旨，亦非可採。
四、爰審酌被告無視政府近年厲行反毒及掃毒政策，明知毒品戕害國民健康，除使施用毒品者沉迷毒癮，無法自拔外，下焉者更可能因缺錢購毒而引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之危害均甚重大，仍明知故犯，販賣第二級毒品安非他命予證人許凱博，助長毒品散布，影響社會治安，兼衡其各犯行之動機、目的、方法、每次販賣之重量多達半兩、金額為30000元至35000元、次數共4次，犯罪情節及惡性難謂輕微，及犯後於審理中始供承有如附表各編號所示交付安非他命予證人許凱博並收取價金之客觀事實，惟仍否認有何販賣之情，態度難認良好，暨其年齡、智識程度、生活狀況、耗損司法資源之程度，前無其他刑案紀錄，素行良好等一切情狀，分別量處如主文各項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
五、關於沒收：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院99年度台上字第2934號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收。又所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（同院95年度台上字第1001、3739、5492號判決參照）。被告販賣第二級毒品所得現金如附表各編號所示，應各依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡扣案之門號0000000000號SIM卡1枚及搭配使用之行動電話
1支，均係被告所有之物，業據被告供承在卷（見訴卷第24
3頁），並均為供其犯如附表編號2、3所示販賣第二級毒品所用之物，應各依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於各主文項下諭知沒收。又未扣案之門號0000000000號
SIM卡及搭配使用之行動電話1支，均係被告所有之物，並均為供其犯如附表編號1所示販賣第二級毒品所用之物，亦據被告供承在卷（同上頁），復無確切事證足認該SIM卡及搭配使用之行動電話已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於該主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
㈢扣案現金265600元，公訴人雖認係被告因犯罪所得之贓款，
惟迄未加以舉證證明，復為被告所否認，自難逕認與本案有何關涉；又其餘扣案之物，均無積極證據證明供犯本罪所用，復非違禁物，均不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第
5款，判決如主文。本案經檢察官劉正祥到庭執行職務。
中華民國102年6月13日
刑事第三庭審判長法官汪銘欽
法官林惠君法官毛松廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年6月13日
書記官鄧雪怡附表┌──┬─────┬──────┬───────┬───────┬─────┬─────────┐│編號│購買人姓名│時間│地點│聯絡方式│交易內容、│主文││││（民國101年│││販賣所得（│││││）│││新臺幣）││├──┼─────┼──────┼───────┼───────┼─────┼─────────┤│1│許凱博│6月5日下午2│黃志誠所經營、│黃志誠以持用之│安非他命半│黃志誠販賣第二級毒││││時許│位在新竹縣竹北│門號0000000000│兩（含袋）│品，處有期徒刑柒年│││││市○○○路105│號行動電話與許│30000元│拾月。未扣案之販賣│││││號之「 新智辰 企│凱博持用之門號││第二級毒品所得財物│││││業有限公司」內│0000000000號行││新臺幣叁萬元沒收，││││││動電話聯絡。││如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償││││││││之。未扣案之門號09││││││││00000000號SIM卡及││││││││搭配使用之行動電話││││││││壹支，均沒收，如全││││││││部或一部不能沒收，││││││││均追徵其價額。│├──┼─────┼──────┼───────┼───────┼─────┼─────────┤│2│許凱博│6月13日晚上7│同上│黃志誠以持用之│安非他命半│黃志誠販賣第二級毒││││時許││門號0000000000│兩（含袋）│品，處有期徒刑柒年││││││號行動電話與許│30000元│拾月。未扣案之販賣││││││凱博持用之門號││第二級毒品所得財物││││││0000000000號行││新臺幣叁萬元沒收，││││││動電話聯絡。││如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償││││││││之。扣案之門號0920││││││││914488號SIM卡及搭││││││││配使用之行動電話壹││││││││支，均沒收。│││││││││├──┼─────┼──────┼───────┼───────┼─────┼─────────┤│3│許凱博│6月21日凌晨│同上│同上│安非他命半│黃志誠販賣第二級毒││││某時許│││兩（含袋）│品，處有期徒刑捌年│││││││35000元│。未扣案之販賣第二││││││││級毒品所得財物新臺││││││││幣叁萬伍仟元沒收，││││││││如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償││││││││之。扣案之門號0920││││││││914488號SIM卡及搭││││││││配使用之行動電話壹││││││││支，均沒收。│├──┼─────┼──────┼───────┼───────┼─────┼─────────┤│4│許凱博│7月9日下午7│同上│無通訊監察譯文│安非他命半│黃志誠販賣第二級毒││││時許││故未使用行動電│兩（含袋）│品，處有期徒刑柒年││││││話聯絡。│30000元│拾月。未扣案之販賣││││││││第二級毒品所得財物││││││││新臺幣叁萬元沒收，││││││││如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償││││││││之。│└──┴─────┴──────┴───────┴───────┴─────┼─────────┘附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。