裁判字號：最高法院102年台非字第139號刑事判決
裁判日期：民國102年05月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第一三九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 詹靖成 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國一○一年十一月二十六日第一審確定刑事判決（一○一年度訴字第三八四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○一年度毒偵字第五二八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
詹靖成施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點貳捌貳公克），併同無從與之完全析離之分裝袋壹只及燃燒過摻有第一級毒品海洛因之香菸壹支（驗餘淨重零點伍壹伍公克）均沒收銷燬。又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重零點零柒陸捌公克），併同無從與之完全析離之分裝袋壹只沒收銷燬，扣案之吸食器壹組沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始得以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項規定，經撤銷其假釋者，其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、原判決認被告詹靖成構成累犯，係以被告前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例，及犯施用毒品，竊盜等案，經台灣花蓮地方法院九十七年度聲減字第一四七號合併定應執行有期徒刑五年六月確定，入監執行後，於（民國）一○○年四月十三日假釋付保護管束出監，於一○一年四月二十八日（按係一○一年四月三日之誤）假釋期滿執行完畢。其受有期徒刑執行完畢後五年內，分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於一○一年七月五日下午三時許，在宜蘭縣○○鎮○路○○號○○○○○○○號之自用小客車內，以將海洛因摻入香菸內點火吸食之方式，施用海洛因一次；再以將甲基安非他命放置於吸食器內用火燒烤再吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命一次等二罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。三、惟查，被告於假釋期間，於一○一年三月二十七日凌晨四時許，在其花蓮縣新城鄉住處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，業經台灣花蓮地方法院於一○一年九月二十八日以一○一年度訴字第一五一號判處應執行有期徒刑一年，有『台灣高等法院前案案件異動查證作業』表附於台灣宜蘭地方法院卷宗可稽，且被告前揭假釋經法務部依法撤銷後，尚有殘刑未予執行，並有法務部矯正署花蓮監獄報請撤銷假釋報告表、台灣花蓮地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、花蓮監獄一○一年十二月二十二日花監教字第0000000000號函、台灣花蓮地方法院檢察署一○二年執更甲字第六六號執行指揮書在卷可稽（附於本署一○二年度非上字第七九號非常上訴書及案卷，由貴院審理中）。是原判決所認被告犯施用第一級毒品及施用第二級毒品等罪時，其上開經假釋之案件尚不能認已執行完畢，依上開說明，被告應不構成累犯，原判決依累犯予以論科，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法。四、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。而刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。從而前案尚未執行完畢者，後案即不發生累犯之問題。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（參考本院一○○年八月二十三日、一○○年度第六次刑事庭會議決議）。本件被告詹靖成前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用毒品及竊盜等案件，分別經判刑確定，嗣經台灣花蓮地方法院以九十七年度聲減字第一四七號刑事裁定，就其中部分之罪減刑後，與不應減刑之罪定其應執行刑為有期徒刑五年六月確定，入監執行後，於一○○年四月十三日假釋付保護管束出監（刑期應至一○一年四月三日屆滿）。被告又於假釋期間之一○一年三月二十七日，再分別施用第一級毒品、施用第二級毒品，經台灣花蓮地方法院以一○一年度訴字第一五一號刑事判決，分別判處有期徒刑十月、四月，並定其應執行刑為有期徒刑一年確定。法務部乃於一○一年十二月二十一日以法授矯教字第一○一○一二二六九九○號函核准撤銷上開假釋，由台灣花蓮地方法院檢察署檢察官以一○二年執更甲字第六六號執行指揮書執行其殘餘刑期十一月又二十一日，其刑期至一○三年一月十日始屆滿，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷及上開各該卷證、被告刑案資料查註紀錄表、花蓮監獄函文、報請撤銷假釋報告表及檢察官執行指揮書附於本院一○二年度台非字第一一三號卷可稽。原判決於一○一年十一月二十六日裁判時，未及審酌前揭假釋於一○一年十二月二十一日經法務部撤銷，應執行其殘餘刑期，則被告於一○一年七月五日下午三時許，在宜蘭縣蘇澳鎮○路○○號0000-00號之自用小客車內，先後施用第一級毒品海洛因一次及施用第二級毒品甲基安非他命一次時，前案應執行有期徒刑五年六月，尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。原判決誤認為前案已執行完畢，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款規定，依數罪併罰論被告施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，並均依累犯規定加重其刑，依序量處有期徒刑八月、四月，並諭知沒收銷燬及沒收，關於累犯部分即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示（並諭知如原判決之沒收銷燬及沒收），以資救濟。又非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原確定裁判另行改判者，僅係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判，故非常上訴審應以原裁判當時之法律為適用之準據。依原判決當時之相關規定，數罪併罰中之一罪或數罪，依刑法規定得易科罰金，若與不得易科罰金之他罪併合處罰結果，而不得易科罰金時，原得易科罰金部分所處之刑，即無庸為諭知易科罰金折算標準之記載。本件上開撤銷改判之二罪，有得易科罰金者，有不得易科罰金者，且尚有其他之罪（前經撤銷累犯之本院判決及其餘判決）待合併定應執行刑。此外，另涉及修正後刑法第五十條第二項所規定，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑之問題。故上開撤銷改判部分，本院不為諭知易科罰金之折算標準及就該改判之罪為無益之定應執行刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條條第一項，刑法第十一條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國一○二年五月十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官周盈文法官惠光霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年五月二十二日
Ｅ附錄適用法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。