裁判字號：最高法院102年台上字第2010號刑事判決
裁判日期：民國102年05月16日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二○一○號上訴人 廖嘉祥 選任辯護人 陳韻如 律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年十一月八日第二審判決（九十九年度金上訴字第二一九二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一六六０八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決就原判決事實欄（下稱事實欄）一部分，撤銷第一審對上訴人廖嘉祥之科刑判決，改判仍論處上訴人與法人行為負責人，共同違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務罪刑（處有期徒刑四年。至原判決就事實欄二部分，撤銷第一審對上訴人之科刑判決，改判論處上訴人犯詐欺取財，共十三罪罪刑部分，業經原審法院裁定駁回上訴人之第三審上訴而確定），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略以：
證人賴○宜、黃○惠、簡○娟、謝○琴、王○偉、王李○如、
楊○霖、詹○凱、蔡○容、李○妤（原名李○呅）、黃○珊、洪○玲、洪○林、艾○芳、謝○英、徐○穎、許○春、黃○來、鄧○瀚（原名鄧○誠）、李○聰、黃○信、陳○美、吳○芬、王○鈴、黃○進、劉○洲、陳○明、黃○榮、陳○惠、王○蒼、黃○玉等人（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「賴○宜等三十一人」）於法務部調查局中部地區機動工作組（下稱調查局中機組）之陳述，係被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，屬傳聞證據。原判決以賴○宜等三十一人於檢察官訊問時，已具結證稱：渠等於調查局中機組之陳述內容屬實等語為據，逕認 賴青宜 等三十一人於調查局中機組之陳述具有證據能力，有違證據法則。
原判決並未說明究係憑何證據認定上訴人與 洪耀林 、 李宥妤 、
楊居霖 、 郭麗玲 （以上四人，未據提起公訴）等人，就 鄒勝 （另由檢察官通緝中）所成立之金沙投資理財俱樂部所屬寶利發證券投資顧問股份有限公司（下稱寶利發公司）、金沙投資股份有限公司（下稱金沙公司）、達觀投資股份有限公司（下稱達觀公司）、惠饌股份有限公司（下稱惠饌公司）等公司之違法吸金行為，有所認知；逕論上訴人有非法經營銀行業務而對外吸收資金之犯意聯絡與行為分擔，有判決不備理由之違誤。依賴○宜之證詞，可知各項專案均係由鄒勝設計；至於洪耀林
、李宥妤、 洪佩玲 、楊居霖等人證稱：投資專案係由上訴人設計等語，均係彼等臆測之詞，彼等並未親身見聞上訴人有參與各項專案之設計。原審未加詳查，逕推斷各項專案為上訴人所設計云云，顯有違誤。
由賴○宜、蔡○容、黃○信、楊居霖等人之證詞可知，相關公
司均係鄒勝所指揮；上訴人之職稱雖為「執行總監」，然僅負責行政工作，且須聽命鄒勝指揮行事，並無任何決策權限。原判決所引用彼等之證詞，均無法證明上訴人就相關公司業務有何實質指揮、決策之權限。原判決認上訴人係於鄒勝不在時之公司最高決策者，有判決理由不備之違誤。
原判決於事實欄一載明各項專案內容為：「㈠468會員專案：
鄒勝、廖嘉祥先後以金沙公司…名義推出…。㈡ 尊榮 會員專案：鄒勝、廖嘉祥以金沙公司名義推出…。㈢網路菁英會員專案：鄒勝、廖嘉祥以達觀公司名義推出…。㈣股票代操專案：鄒勝、廖嘉祥推出…」。然理由欄貳之二㈢卻載稱：「⒈468會員專案：鄒勝先後以金沙公司…名義推出…。⒉尊榮會員專案：鄒勝以金沙公司名義推出…。⒊網路菁英會員專案：鄒勝以達觀公司名義推出…。⒋股票代操專案：鄒勝推出…」。足見原判決就投資專案係由何人推出乙節，有事實與理由矛盾之違誤等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄分別敘明：
⒈認定上訴人有事實欄一所載，受僱於金沙投資理財俱樂部所屬
寶利發、金沙、達觀、惠饌等公司之實際負責人鄒勝，擔任台中地區之執行總監，而與鄒勝，以及擔任上開公司台中地區總監之洪耀林、楊居霖、李宥妤、郭麗玲，均明知上開公司所營項目並不包括收受存款業務，且除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務，更不得以收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，仍共同基於違反銀行法之犯意聯絡，以上開公司名義，相繼推出「46
8會員專案」、「尊榮會員專案」、「網路菁英會員專案」、「股票代操專案」等各項專案，透過舉辦說明會或由業務員對外招攬方式，向原判決附表二所示之被害人艾○芳等三十三人收取共計新台幣七千三百零九萬元之資金等犯行之得心證理由（見原判決第一０至一四頁）。
⒉對於上訴人否認事實欄一之違反銀行法犯行，辯稱：①伊僅係
聽命於鄒勝之員工，各項專案並非伊所設計，伊並無犯罪之故意；②「468會員專案」、「尊榮會員專案」及「網路菁英會員專案」均係會籍終身制，投資期滿並不會退還本金給會員，亦不能領回本金，僅能委託公司代為轉售會員資格，轉售成功，公司扣除本金百分之二十作為公司之管銷費用後，會員可領回本金百分之八十，合約書均有明確記載，公司員工對外招攬表示期滿可以領回部分本金是不正確等語，認如何與事實不符而均無足採等情；以及證人蔡○容（上開公司出納）於原審證稱：依公司規定，上開②之三項專案會籍係終身制，不能退款云云，如何認屬迴護上訴人之詞而不可採等情，逐一予以指駁（見原判決第一四至二三頁）。
⒊上訴人與鄒勝、洪耀林、楊居霖、李宥妤、郭麗玲， 就寶利發
、金沙、達觀、惠饌等公司之從事違法吸金行為，如何應有所認知，且伊等之間如何具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等論斷理由（見原判決第二三至二六頁）。
㈡經核原判決關於事實欄一之違反銀行法部分，其採證認事並無
違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢上訴意旨所指各節，或係執上訴人於原審之辯解各詞，
或係憑上訴人個人之主觀意見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱非適法之第三審上訴理由。
被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與其在審
判中之陳述不符時，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，倘認其於調查中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外地賦與證據能力。是採取被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述為犯罪之證據，須於判決中具體扼要說明其如何符合上開例外可信之情況及得心證理由。原判決理由欄壹之二，對於「賴○宜等三十一人於調查局中機組之陳述」有無證據能力乙節，並未說明如何認為上開陳述具有較可信之特別情況，以及如何為證明犯罪事實存否所必要，乃逕認上開陳述具有證據能力，固有違反證據法則之情形。然賴○宜等三十一人於檢察官訊問時，已經以證人身分具結，並為相同於彼等在調查局中機組所為陳述內容之證述；是除去渠等在調查局中機組之供述證據，仍無礙於本件事實欄一之違反銀行法犯罪事實之認定，於此部分判決結果並無影響。上訴意旨所指，仍難認係上訴第三審之適法理由依原判決事實欄一之記載：「468會員專案」係以金沙、達觀
、惠饌公司名義推出；「尊榮會員專案」係以金沙公司名義推出；「網路菁英會員專案」係以達觀公司名義推出；至於「股票代操專案」，其會員則須將個人之證券帳戶提供予金沙投資理財俱樂部作為買賣股票之用（見原判決第二至四頁）。是原判決並非認定各項專案係由鄒勝或上訴人以個人名義推出，自不發生上訴意旨所指，認定事實與理由說明矛盾之問題。上訴意旨所指摘，洵非適法之第三審上訴理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決關於事實欄一之違反銀行法部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年五月十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官蔡國在法官許仕楓法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年五月十七日
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